【作者简介】郑少华，上海财经大学法学院教授、博士生导师；王慧，上海海事大学法学院副教授。

　　【基金资助】本文系研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项项目—改革生态环境监管体制重大法律问题研究（批准号：18VSJ040）的阶段性成果。

　　【文章来源】本文原刊载于《清华法学》2020年第4期。

　　内容摘要：绿色原则司法化直接关系该原则的立法目的能否落实，绿色原则的适用会对物权构成限制是绿色原则司法化需要直面的一大难题。当政府基于绿色原则对物权进行限制时，法院需要合理平衡物权之上的私人利益和环境保护试图实现的公共利益。为了正确裁判，首先，法官需要接纳并落实物权负有社会义务的理念。其次，法官应当使用合理的裁判规则：寻找准确的规范依据、依据比例原则平衡个人利益和环境利益、明确界定环境规制与征收的界限和注重动态利益平衡中的司法适应性。我国现有的绿色原则司法化案件表明，法官将绿色原则适用于物权限制时存在误用甚至滥用这一原则的困境，对此，法官应当正确认识绿色原则语境下的新物权理念，并使用合理的裁判规则合理环境保护与物权限制之间的关系。

　　关键词：绿色原则，环境保护，物权限制，利益平衡，物权义务，裁决规则

 

　　目录

 

　　引言

　　一、绿色原则的贡献及其司法适用挑战

　　二、绿色原则在物权限制中司法适用的理念

　　三、绿色原则在物权限制中司法适用的规则

　　四、绿色原则在物权限制中司法适用的建议

　　结语

 

　　引言

　　《民法总则》第9条规定的绿色原则是我国民法的一大创举，既体现了民法绿色化的呼唤，又回应了我国生态环境恶化的现实。《民法总则》颁布后，学者就如何贯彻实施绿色原则进行了一定的讨论，但主要关注该原则如何在民法典各分则立法中加以体现。在民法典分则立法中体现绿色原则的精神固然重要的，但是绿色原则能否在司法适用中加以应用更为重要。因为，生态环境的动态性及其复杂性使得立法难以做出周全的事前规定，相比之下，通过司法适用进行法律续造更有可能让法律制度契合生态环境自身变化无常的实际需要。遗憾的是，绿色原则司法适用的重要性尚未到大家的重视。法学界倾向于认为，绿色原则不是裁判规范，仅能对法律解释和漏洞补充发挥作用，这种作用在个案中如何表现尚需要司法实践的检验和发展。

　　作为民法明文的基本原则之一，绿色原则司法适用涉猎民法各分则，在不同分则框架下面临不同的法律问题。本文将从物权限制角度来探讨绿色原则的司法适用问题，“无论立法还是学理解释都是忽视这一问题的。”对法院而言，在物权限制纠纷中适用绿色原则面临如下挑战：一方面，基于生态环境保护之需，限制物权确有必要；另一方面，物权权益同样重要，需要得到法律的保护。而且，生态环境保护的动态性势必会导致物权限制不断调整，这对物权权利主体极其不利。法院适用绿色原则需要有效平衡生态环境保护法所保护的环境公益和物权法所保护的物权私益。法院如何才能正确平衡这两种均满足法律保护正当性的利益？鉴于我国司法实践缺乏绿色原则司法适用的传统，本文意欲根据英美和德国处理两种利益冲突的司法经验，指出法官将绿色原则适用于物权限制时应当坚守的理念和可使用的裁决规则，希望对我国法院如何在物权限制中正确适用绿色原则有所裨益。

　　一、绿色原则的贡献及其司法适用挑战

　　绿色原则被视为重大立法突破，“是对当代民法重大的价值发展，使得我国民法成为一部更具多元价值的社会化法典，在追求个人关系的私本位关系合理的同时，也追求个人利益与自然生态利益的关系和谐。”它及时回应了困扰我国的生态环境危机，成为“我国民法典回应环境挑战的一个鲜明标志”，“全面开启环境资源保护的民法通道。”从法律制度构建角度观之，绿色原则成为民法基本原则后，似乎“将对民法典各编的制度、规则产生重大影响，也会对人们的日常行为产生重要的引导作用。”受民法总则绿色原则的影响，物权的客体、权能、属性、相邻关系以及征收等制度需要重新审视。

　　总体而言，绿色原则具有两大重要意义：一方面，表明我国民法典试图对当今中国重大社会问题（环境污染）和社会需求（环境保护）作出及时的立法回应；另一方面，标志我国民法体系实现了重大创新，进一步丰富了我国民法“内在体系”的价值内涵，为我国民法的体制限制原则增加了新的内容。不过，绿色原则能否成功实现预期功能，最终有待于司法适用的检验，即它能否为民事主体行使民事权利、履行民事义务和承担民事责任等民事活动起到规范作用。从司法适用的角度来看，绿色原则的核心问题是能否在审判实践中得到落实，即它如何影响法律适用、法律解释和法律漏洞填补等难题。绿色原则如果不能进入司法裁决程序，那么它极易成为扮演宏大政治叙事但毫无社会价值的“僵尸条文”。

　　事实上，在绿色原则的入法过程中，其入法的意义和价值饱受质疑：

　　首先，绿色原则的必要性存疑。有学者认为绿色原则没有司法适用价值和实际意义，因为可以借助民法上公序良俗原则和环境侵权民事责任等民法制度安排便可对环境资源提供民法上的私法保护。绿色原则会与公序良俗原则重复，其只能具有一种道德指引作用。在《民法总则》草案第一次审议过程中，有意见指出生态环境在环境保护法等相关法律中已有规定，与民法关联度不大，生态环境破坏行为违反的主要是环境保护法的基本规定，也可以根据草案一次审议稿第8条确定行为的效力，根本无需作为民法的基本原则。既然通过扩大解释公序良俗原则尤其是公共秩序的内涵便可确保在传统民法框架内回应生态环境保护需求，那么《民法总则》为何最终规定绿色原则呢？“或许因为生态环境问题的现实重要性越来越高，导致它在体系中的独立倾向越来越显著。”

　　其次，绿色原则的规范性不够。在草案一次审议稿征求意见过程中，有意见指出“绿色原则与民法的规范属性、调整范围不相符合，也无法确定民事活动违反此原则的法律后果，不具有任何规范意义。”在草案二次审议稿征求意见过程中，有意见甚至指出“绿色原则作为民法规范太过模糊，不符合私法自治的精神，不宜在民法总则中规定，更不宜作为民事活动的原则。”在草案三次审议稿追求意见过程中，有意见指出：“本条是典型的倡导性条款，属于社会主义道德范畴，不宜表述在法律规范中，即使违反本条规定也没有对应的法律后果，在法律适用过程中操作性不强，建议删去。”人们大多认为绿色原则的“目的侧重于宣示生态文明建设与‘绿色发展’的理念与精神，并不能直接推导出对民事主体的规范性要求，也不能作为裁判规范进行司法适用。”如此一来，绿色原则看似成为一种回应环境政治需求的法律口号，难以在司法实践中予以适用。基于此，学界特别是民法学界倾向于认为现行法中的绿色原则属于倡导性原则，它“对民事主体的行为起到激励、导向作用，但是一般不发生裁判上的效力。”

　　不过，越来越多的学者逐渐认为绿色原则并非毫无用处而是一种体制限制原则，它“并非民法的根基和主导性原则，而是对个人利益为中心的民法基本体制的纠偏和补救，”“要求实现民事主体与生态环境之间的利益平衡。”作为体制限制原则而非基本体制原则，绿色原则“以一种特殊方式使得民法和环境保护法产生体系关联，”“它本身不是环境法对于民法的体制性入侵，而只是民法对于环境法的一次伸手援助，作用只能是脐带性的、桥梁性的。”言下之意，绿色原则本身缺乏民法传统的规范属性并不意味它在司法实践无用武之地。如一些学者所言，绿色原则属于引致性规范，沟通了民法与环境法之间的联系，妥善解决了现代民法典立法所面临的环境保护问题。在具体的司法适用中，借助绿色原则的引致性途径，环境法的相关规范可以进入民法的司法适用之中。在具体的救济解决中，法院需要合理平衡环境法所保护的利益和民法所保护的利益，因为民法与环境法的功能有别且存在潜在的冲突。遗憾的是，“绿色原则无法演绎出涵摄不同事实的具体规则，”看似需要“法官在具体案件中通过引致环境立法中限制民事主权权利的强制性规范，对私主体环境保护义务的合法性和合理性作出评价，并通过案例积累形成相对稳定的规则体系。”不过，坐等法院事后发展过于消极，完全可以事前为法院如何适用这一原则提供规则指引。

　　总之，从环境保护的角度来看，绿色原则能否司法适用至关重要。该原则只有可以进行司法适用，司法机关在审判民事案件，适用民事法律规定时，才有可能对节约资源、保护生态环境的民事法律行为的保护。为了确保绿色原则实现正确的司法适用，“人民法院审理环境资源案件，要做好价值理念的生态化，要着重做好民法基本原则的绿色改造，要着重做好民事主体的适当扩张，要着重做好权利体系的生态拓展，要着重做好环境权益救济体系的私法构造。”与此同时，司法机关应当确保民法基本制度及其价值不会受损，因为财产权保护在我国仍是一个与环境保护同等重要的议题。这就意味司法机关在适用绿色原则时，需要协调和沟通环境权益的公益性和民事权利的私益性，将环境法设定的公法义务纳入民事权利体系之中，同时维护私人合法的民事权益。难题是司法机关如何对两者进行有效平衡？一方面，司法者需要坚持物权负有义务的理念，这是绿色原则司法适用具有可行性的基石；另一方面，需要完善绿色原则的司法适用规则，这是绿色原则司法适用有序开展的指引。

　　二、绿色原则在物权限制中司法适用的理念

　　鉴于绿色原则是一项新的民法制度，法官在物权限制纠纷中或许不大接受这一原则，因为法官更倾向于传统物权概念背后的理念，所以绿色原则在物权限制纠纷中能否走的更远有赖于法官更新传统的物权理念，英美财产权概念及其背后理念的变迁颇有启发。从财产权的角度来看，绿色原则司法适用的一大挑战是传统的财产权并未接纳环境保护法带来的限制性规定，因为在传统财产权传统下财产权几乎不附有环境保护义务。长期以来，财产权在人们的思维中呈现如下图景：财产权的核心目标只有一个—界定法律和政治范围，在财产权界定的权利范围内个人自由地追求自己的私人事务，免遭各种形式的外在干扰，财产权被视为人类自由的堡垒。不过，如果过于强调财产权的主要功效在于满足私人偏好，保护个人免遭国家干预，那么它极易导致诸如环境损害之类的社会问题。

　　十七世纪，由于人们认为人类是自然的一部分，所以财产权的行使应当既有利于人类发展，也有利于自然保护。到了十八世纪，财产权被视为界定了私人利益和公共目的的边界，财产权的工具价值凸显而道德和环境价值沉沦。特别在卢梭和康德等思想家的影响下，财产概念逐渐与世界秩序思想背离，财产被视为是规则的产物，它的来源不是理性而是来自立法意愿。结果财产概念与商业价值越来越紧密，而不是与自然权利或自由更加紧密。最终，财产的道德约束越来越少，环境道德义务概莫能外。到了二十世纪初，有关财产的社会思想开始发生变化，学界开始批评经典的布莱克斯通式的财产概念—认为所有权的核心是人和物的关系，认为一个人可以对物具有绝对的自由—按照自己的意愿进行使用和控制，忽视了财产的政治功能。在韦斯利·纽科姆·霍菲尔德等学者的推动下，财产的权利束概念逐渐替代了布莱克斯通式的财产概念，其认为财产权本质上是复杂的社会关系，它特别强调财产关系的社会性。认为财产关系是由诸如权力、权利和义务之类的概念构成，它不仅仅是所有者和物之间的关系，还包括其它人。在这种财产社会思想的影响下，财产被视为是社会或者社会集团创造的词语，“用来管理社会关系和经济关系，以便实现和谐共存和经济发展。”

　　受财产关系社会性社会思想的影响，私有财产从权利绝对向权利相对逐渐转变，私有财产应当负有义务的观念逐渐被人们接受。以往，私有财产“允许所有者去损害其它人的自由。”如今，私有财产被认为具有内在的社会性，它需要承担一定的义务。从上世纪中期开始，所有权附有社会义务、应受到合理限制的观念已经陆续深入人心。之所以要求私有财产承担义务，是因为“个人是社会动物，需要依赖别人才能存活。”只有强调这种义务，财产才有可能成为创造和维持良好社会秩序的基础，进而保障人类社会实现繁荣。

　　二十世纪以来，多国的法律特别是宪法见证了财产权社会化的历史演进。其中，最为引人注目的国家是德国，德国宪法第14（2）明文规定所有权的社会责任。德国宪法法院对此的解释是，“人在宪法的图像不是一个完全独立的个人。相反，宪法协调个人和社会之间存在的紧张关系，个人之间的社会关联和社会约束并没有侵犯个人内在的价值。”受德国宪法相关规定的的影响，以及狄骥的财产附有义务学术思想的输入，许多拉美国家在各自的宪法中规定所有权承担社会功能或社会义务。

　　财产权负有义务一定程度上反映了社会道德价值的变化，因为“一个社会的财产法是道德价值的产物。财产权受到自然环境责任的影响是一种财产道德思考。”十七世纪的哲学家和十八世纪的法律人，普遍认为环境原则是财产权的内在内容。不过，十八世纪中后期，由于法律实证主义的兴起，自然问题不再被视为是权利内在价值的表达，而是社会特意选择的结果。受这种思潮的影响，财产权具有至高无上的地位，环境价值难以进入财产权概念中。环境法的出现和发展表明财产和环境价值的关系出现转变，财产权的内涵开始从十八世纪法律实证主义者所持的效用主义框架中走出。当下，环境义务更多地被视为内在于财产之中，而不是一种外在的限制，财产权必须顾及环境保护和社会需求。在司法实践中，“环境法已对财产权是什么，以及它受保护的程度等构成了一定的影响。”环境法试图对财产权进行系统的构建，即对财产之上的各种竞争观念进行协调。有人形象地指出“环境公法的存在归于财产权的黑暗面，归于财产权的生态无知。”

　　诚如有学者所言：“私有财产所有者的后面站着各国财产和公共资源的守护者，守护者的后面是几个世纪以来所形成的有关地球资源如何分享和分配的社会思想。”法律史学家指出财产权一直随着社会变化而变化，当社会环境和社会目标变化时，财产权也会发生变化。财产权看似是法律的创造物，每一代财产权需要重构来最好地服务公共福利。由此一来，财产权成为具有可塑性的法律概念，它能够变化，且需要变化。当作为财产权正当性基础的物理、法律和道德条件随着时空变化，财产权概念随之会发生变化。为了确保社会更好地应对生态环境挑战，财产权需要不断变化或者进化。就环境保护而言，由于自然环境是一个高度复杂、相互依赖、动态性且存在不确定的系统，使得环境法对财产权的改变具有更强的动态性和适应性特征。

　　我国制定《物权法》和编纂民法典的过程中，物权的绿色化是一个重要且充满争议议题。虽然物权法中的各项制度安排会“润物细无声”地影响生态环境保护，特别是其中的物权权益人选择和安排对生态环境保护影响尤为重要。但是，“中国《物权法》立法者认为环境保护问题应该由环保法加以规定，《物权法》本身没有必要涉及这一问题，实际上忽视了物权法与环境保护之间的内在联系，没有看到物权法对物的归属的界定，对物利用和处分行为都可能对环境产生重大的影响，也没有意识到环境问题对于中国和整个世界的紧迫性。”民法总则规定绿色原则一定程度上有望弥补这方面的缺憾。不过，所有这些期待的落实根本上有赖于法官在判案中接受并落实物权负有义务这一理念。

　　总之，财产权概念背后的理念发生了较大的历史变迁。过去，财产权界定了个人的保护范围，以此对抗集体。彼时，个人利益受到过分保护，优于公共利益诉求。当下，财产权本身包含了个人利益和集体利益，两者之间的紧张关系已被化解。如今，财产权不仅仅被视为个人权利，同时也是一种社会制度，它必须服务且受制于人类价值。财产权所有者享有权利的同时必须承担义务，环境义务成为财产权的内在内容而非外部限制。具体就绿色原则在物权限制中的司法适用而言，法官在裁判涉及绿色原则的物权限制纠纷时，应该在理念上认同物权负有社会义务的正当性，只有如此确保绿色原则在物权限制纠纷中得到正确适用。

　　三、绿色原则在物权限制中司法适用的规则

　　在一些物权纠纷特别是物权限制案件中，法院法院既不能信守“环境法帝国主义”—环境利益高于一切，也不能坚持“物权法帝国主义”——物权保护至高无上。在物权保护和环境保护同样重要的背景下，法院如何在具体的案件中对两者进行合理的权衡取舍？这是下文意欲解决的问题，以期为法院适用绿色原则提供裁判指引。

　　（一）绿色原则司法适用的规范依据

　　从司法适用的角度来看，民法总则第9条很大程度上是调适调适公法和私法的转介条款，类似于不具有裁判功能的“一般法律思想”，而非具有裁判规范效果的概况条款。这意味绿色原则条文本身难以独立作为司法裁决的法律规范依据，需要与其它法律的相关条文一道使用才能满足法律适用的要求。在相应的司法适用中，法院需要处理诸多法律规范依据。

　　首先，绿色原则司法适用的宪法规范依据。法院之所以需要在绿色原则法律适用中使用宪法规范，是因为绿色原则的适用通常会涉及环境规制对所有权的限制，相关问题需要法院进行“合宪性解释”和“合宪性审查”。绿色原则法律适用主要涉及宪法规范中的财产保护条款和生态环境保护条款。《宪法》中的财产保护条款规定“公民合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这些规范条文“明确规定私有财产不受侵犯，使私有财产权的宪法地位得到确认。”《宪法》中的生态环境保护条款，作为指引国家宪法生活的最高规范，对国家公权力构成宪法约束。司法机关亦应当在法律与解释法律时重视保护生态环境利益的宪法要求，遇有不确定法律概念或需要自由裁量时，应综合权衡判断，遇有法律漏洞时可按照宪法规范的精神和意蕴进行法律续造。

　　其次，绿色原则司法适用的民法规范依据。从民法特别是《民法总则》的基本规定来看，绿色原则司法适用除了直接涉及民法总则第9条，与民法总则第132条、第143条、第153条、第176条和第179条同样密不可分。譬如，民法总则第132条所规定的禁止权利滥用规则与绿色原则相配合，能够直接起到保障民事主体正当行使民事权利、维护生态和环境的作用。从物权法的角度来看，有关物权客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度的条文，在绿色原则的司法适用中均会涉及。在极其强调生态环境保护的时代背景下，民法中有关物权保护的规范在绿色原则司法适用中的使用频率会较高。

　　再次，绿色原则法律适用的环境法规范依据。在绿色原则司法适用中，法院将来需要解决的纠纷肯定大多基于环境法规范，它会直接影响民事主体所有权的行使。从环境法规范体系的角度来看，绿色原则司法适用涉及的环境法规范主要包含《环境保护法》、《大气污染防治》和《水污染防治法》等。从环境法规范内容的角度来看，绿色原则司法适用主要涉及那些具有财产限制效果的环境规范及其措施，主要包括诸如环境影响评价之类的事前财产限制型环境环境规制措施和诸如环境许可变更之类的事中财产限制型环境规制措施。此外，绿色原则的司法适用也会涉及行政法和土地管理等方面相关的法律。之所以涉及行政法，因为环境法所规定的诸多环境规制措施除了受到环境法的调整，还要受到行政法一般原理和制度的调整。之所以涉及土地管理法是因为环境规制大多与土地管理和规划密不可分，这种管理和规划所导致的权利限制对所有权的影响较大。

　　（二）环境规制应当符合比例原则

　　在绿色原则司法适用中，法院面临的主要问题是环境法规范通常会对物权造成限制，即环境法所规定的环境规制措施通常会限制物权人行使权利。譬如，基于环境法的规定，所有权人或许不能按照自己的意愿使用或者处置自己的财产。生态环境保护固然是社会值得追求的一个社会目标，但是它可能会被政府机关滥用，政府极有可能假借生态环境保护之名限制乃至侵蚀所有权人的合法利益。所以，应当确保政府实施的环境规制措施不会对物权造成不当损害。问题是如何才能实现这一目标呢？比例原则是一种可供选择的解决方案，它确保生态环境保护的需要程度与对物权的限制程度相互匹配。

　　从国外的经验的来看，在因生态环境保护导致的财产限制纠纷案件中，法院必须确保国家基于环境保护所施加的财产限制措施的程度与意欲保护的环境公共利益之间成一定比例。比如，欧盟人权法院认为在财产权因环境规制而受限制的法律纠纷中，问题的核心不是政府的环境规制是否必要，而是环境规制所导致的资源分配问题，即谁应该承担生态环境保护措施所导致的成本：由财产所有者承担还是由公众承担。如果政府的环境规制措施毫无限制且无需补偿，那么相关成本由财产所有者承担；反之，相关成本由公众承担。针对国家环境规制措施是否影响个人财产，以及影响的幅度是否正当合理，欧盟法院先后提出了影响较大的比例原则标准，该标准主要包含如下因素：合法预期的存在、程序保障、干预措施的不当迟延或者不确定性。

　　依据比例原则的基本精神，法院处理绿色原则与物权限制纠纷时必须认真对待如下问题：为了环境保护这一公共利益是否有必要牺牲法律所保护的物权权益？显然，既不能简单地认为环境保护必然优于私人的物权权益，也不能认为私人的物权权益一定优于公共利益的保护。法院需要在个案中根据每个案件的特质进行裁决：环境规制是否影响了物权人的合理预期？政府实施环境规制时是否对物权人给予了充分的程序保障？环境规制措施是否具有较强的不确定性导致物权人无所适从？简言之，法院在适用绿色原则时必须认识到，只有环境保护带来的好处超过物权权益受损程度时环境保护才具有正当性，进而获得较强的合法性基础。不然，法院应该裁决政府的环境规制措施无效，以切实保护物权人享有的权益。

　　（三）环境规制的合法性与程序民主

　　在环境保护较为重视的时代，“财产权一定程度上被环境行政重构。环境行政可以决定权利何时存在，权利的范围多大，权利可以向谁允许。”法院在适用绿色原则时，势必会发现政府的环境规制试图重新塑造物权概念。问题是，非民选的行政官员为何可以在环境规制过程中重塑物权呢？它的正当性和合法性何在？

　　从行政合法性的角度来看，环境行政过程如果能够考虑多方利益、专家意见和其它因素，那么环境规制对物权施加更大限制的合法性基础较强。因为这种决策程序体现了较强的民主特征，一定程度上获得了合法性基础。事实上，环境规制通常规定了一定的行政程序框架，使得环境决策通常具有较强的协商性和民主性。比如，有关土地使用控制的行政决策具有较强的民主特征，土地上的财产权包含了一定的民主土地使用概念，因为土地使用决策反映了土地使用涉及的诸方面利益。实践中，土地使用控制决策程序一方面通常需要举办听证会，确保公众可以表达自己的观点，体现了民主性；另一方面，行政机构作出相关决策时需要遵守法律的基本规定，这间接地符合民主性。同理，在涉及物权限制的绿色原则司法适用案件中，如果环境行政决策遵守了公平程序，依法权衡了各方的合法利益，物权人对这种决策进行司法挑战的成功几率不大，法院会倾向于支持相关的环境规制措施。

　　绿色原则司法适用需要关注环境规制的程序过程。如果环境规制依法考虑了诸多社会利益，相关结果是政治协商达成的结果，那么它在法律框架下可以影响物权的可能性和合法性越大。对于法院而言，是否支持一项影响物权的环境规制，取决于环境规制中所有权或其它利益在参与程序中如何被考虑，取决于行政机构在环境决策中行使自由裁量权的程度以及相关法律对它的限制。如果相关程序具有一定的民主性，反映了相关的立法、行政、个人和群体等的利益，并以法律程序将这些利益纳入环境规制决策之中，那么环境规制影响所有权便具有较强合法性基础，法院应当支持这种环境规制，即便它对物权人的利益造成限制。

　　（四）环境规制、环境征收与行政补偿

　　在物权法语境下，法院解释和适用绿色原则时面临的最大难题或许是如何区分正当的规制和变相的征收。从物权权益人的角度来看，环境法框架下的环境规制或许是对所有权的变相征收，政府需要对此进行补偿。从生态环境保护角度来看，如果环境规制被视为需要补偿的征收，那么“政府规制便成为只有少数政府才能提供的奢侈品。”在环境保护特别强调的时代，需要警惕的是大量的环境规制可能导致政府通过环境规制的方法获得私人财产，而无需补偿。法院面临这一问题势必左右为难，到底该何去何从？

　　有一种观点认为，如果环境规制影响了所有权人，那么政府就应该补偿所有权人，即便环境规制可以让公众受益，即便所有人的行为造成生态环境外部性。法院早期对此持支持态度。比如，英国普通法要求法官必须认识到，立法者不希望在没有政府补偿的情况下拿走私人财产，除非立法明确表达了相反的意愿。后来，法院倾向于对环境规制导致的财产限制不予补偿，因为法院认为财产权不是绝对权，它是一种具有进化特性的概念，应该随着立法中公共利益概念的变化而变化。而且，甚至可以说“环境规制对财产权受影响的人也不会造成损失，因为环境规制带来的公共收益确保每个人都获得好处，环境规制给所有人带来生命品质的提升。”

　　从物权保护的角度来看，环境保护不能毫无限制地干扰物权，如超过一定的幅度则需要对权利人进行补偿；从环境保护的角度来看，如果环境规制需要进行补偿，那么环境保护便成为极其昂贵的社会公共产品。所以，关键是合理确立环境规制成为行政征收的临界点，“这是现代法律中面临的最困难问题。”法院一直尝试破解这一难题，其中美国、英国和德国的经验较为丰富，或许值得我国学习借鉴。美国针对环境规制是否构成征收，学界先后形成了如下学说：物理侵略说、损害收益区别说、价值稀释说、合理投资预期说和经济首要说。在国外的司法实践中，法院法院认为需要综合如下因素来判断政府的规制行为是否构成征收：第一，是否有物质侵入；第二，价值稀释的程度，规制是否妨碍所有的经济使用；第三；规制是否带来公共好处，或者防止公共损害；第四，规制是否推进了公众的健康、安全、福利和品德；第五，规制是否是任意行为；第六，规制影响投资预期的程度。

　　在英国，由于早期普通法财产权概念不接纳环境保护理念，所以法院最初较为抵制环境保护措施，认为财产权保护具有绝对的优先性。财产自由被视为是无限制的权利，它免遭民主选举立法所推动的公法的干预。后来，这种立场逐渐松动，英国法院在每个案件中根据个案具体情况确定环境规制是否构成征收。英国学者根据英国法院的实践，提炼出了何种情况下政府的规制行为构成了征收。依据英国既往的司法判例，政府的规制法规及其措施如果具有如下特征，那么可以认为它是一种可补偿的征收：第一，剥夺了所有者占有的可能性；第二，几乎剥夺了所有权之上的所有组成部分，第三，几乎剔除了财产所有者利益相关的所有权利，第四，拿走了使得财产有价值持有的所有东西，第五，有效地使得构成财产的权利变成冻结；第六，使得所有者的财产几乎无用，或者它的权利毫无意义；第七，确保所有者的财产利益不仅被限制制约，而是完全被废除；第八，实际上对所有者的财产的各种合理的私人使用予以征收；第九，使得所有者对土地的整体利益不能实现，第十，对所有者驱逐。第十一，掠夺土使用仅仅为了盈利使用者，第十二，牺牲了土地所有者的所有的经济收益使用，第十三，使得资产遥不可及，没有用处；第十四，导致资产的价值对所有者而言完全被消灭。

　　（五）环境动态性与财产权的适应性

　　环境法所调整的“环境”概念由于变化无常而无法预知，因为环境科学存在较大的不确定性，人们对环境的认识随着科学知识的进步而不断变化。当环境概念变化时，环境规制随之也发生变化。当环境规制不断发生变化，受其影响的所有权也需要不断变化来回应社会需要。在环境科学知识不确定的背景下，所有权成为一个不断进化的社会制度，需要根据不断变化的环境、信息和政策进行改变。鉴于生态环境具有动态性和不可预测性，环境规制势必具有较强的适应性，绿色原则在物权限制中的司法适用必须对此有所回应。对法院而言，它面临的问题是涉及环境规制的物权概念需要不断界定，而这一任务往往通过环境规制行政过程来实现。

　　在国外的司法实践中，法院承认财产权因环境规制的动态性而具有适应性。比如，在英国的司法裁判中，如果环境规制对财产权造成影响并受到诉讼挑战时，法官承认财产权具有回应社会变化的适应性，行政机构借助行政程序来确保财产权适应不断变化的环境需求。德国宪法明文承认所有权视为具有动态性和社会性，法院可以根据社会和经济变化来重新界定财产。当然，为了使得现行的所有权界定发生变化，不仅需要一些人来表达修改所有权的意愿，以确保所有权安排对它们有利，而且一些机构和程序可以有效地回应这种需求。只有当这两种力量同时出现时，我们才能看到所有权的发展和变化。

　　由于生态环境自身具有动态性和不可预测性，法院在适用绿色原则时除了需要知道环境规制对所有权制度的塑造具有重要作用，更需要知道所有权和自然环境之间的关系具有动态性。对法院而言，绿色原则司法适用的动态性要求法院在个案中根据最新的环境科学知识调整物权之上的私人利益和公共利益系，这意味物权承载着较强的适应性。

　　四、绿色原则在所有权中司法适用的建议

　　任何法律原则想要实现它的既定目标，必须有赖于积极的司法实践，绿色原则也不能例外。因为作为民法的基本原则，绿色原则“是以非常一般性的方式表述的思想内容，这些思想内容被赋予原则性意义，欲达立法目的，其内容还需要加以填补。”在《民法总则》的制定过程中，一些学者极力反对绿色原则的一个重要理由是，它“无法得到法律强制和法律救济，且无法通过具体民法制度加以细化和表达。”在《民法总则》明文规定绿色原则后，仍有一些学者认为“从司法判例出发，对绿色原则予以具体化的方案并非明智之选。是故，绿色原则的具体化路径就落在民法典分编的“肩上”。”言外之意，绿色原则的司法化几乎成为不可能完成的任务，所以绿色原则的司法化从一开始便不被学者看好。与学者对绿色原则司法化的悲观预判不同，《民法总则》颁布后，法院在近300份司法裁决中援引这绿色原则条款，相关裁决主要覆盖合同纠纷和物权纠纷，绿色原则毫无疑问实现了可裁判性。其中物权纠纷案件约49件，散见于用益物权纠纷、占有保护纠纷、所有权纠纷和物权保护纠纷等物权纠纷案件中（参见表一）。

 

　表一物权纠纷中适用绿色原则的案例类型及其数量

　

　　从现有的适用绿色原则的物权纠纷案件来看，主要呈现如下特点。

　　首先，相关案件主要集中于物权保护纠纷类案件，特别是是其中的排除妨害纠纷、财产损害赔偿纠纷和恢复原状纠纷，在用益物权纠纷、占有保护纠纷和所有权纠纷案件中适用这一原则的比例不高。即便是在同一种类的物权纠纷中，绿色原则的适用比例也存在较大差异。比如，在用益物权纠纷案件中，土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷和地役权纠纷案件中并没有适用绿色原则的成案。

　　其次，绿色原则通常不是作为独立的民法原则加以适用，而是与其它民法原则同时适用。有学者认为这导致绿色原则存在如下窘境：“无关宏旨的引用，或者为不当重复，甚至纯属误用，”绿色原则在司法实践中一定程度上出现了滥用的现象。司法实践中，确有上级法院认为下级法院裁判物权纠纷时错误适用绿色原则的情形。譬如，在甘孜州军威装具商贸有限公司与中国人民解放军四川省甘孜军分区一案中，一审法院康定市人民法院依据《中华人民共和国民法总则》第九条裁定中国人民解放军四川省甘孜军分区依据中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》所作出的行为违法，二审法院甘孜藏族自治州中级人民法院认为一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第九条欠妥并予以纠正。但是，认真剖析现有的与绿色原则相关的物权纠纷裁判后不难发现，法院适用绿色原则裁决相关纠纷时援用绿色原则难说有滥用问题，因为不管是绿色原则适用频率较高的物权保护纠纷类案件，还是偶尔适用这一原则的用益物权纠纷、占有保护纠纷和所有权纠纷案件，相关纠纷确实涉及了资源高效使用和生态环境保护等议题。法官在有些案件中富有智慧地适用了绿色原则，在石占星、石力排除妨害纠纷一案中，法官通过援用绿色原则有效地保护了树木。从落实绿色原则司法化的角度来看，法院的做法即便仅仅“锦上添花”也值得欢迎。

　　不过，从现有的适用绿色原则的物权纠纷案件来看，需要特别警惕法院在适用绿色原则时对物权权益人的权益造成过度的负面影响。比如，在梁兔儿与石楼县林业局恢复原状纠纷一案中，被告石楼县林业局以实施三北防护林项目工程为理由，未向原告梁兔儿作任何说明的情况下，把原告栽种的100多亩杏树毁掉，栽上刺愧。石楼县人民法院以《民法总则》第九条为依据，将被告的违法行为合法化。在本案中，原告梁兔儿依法通过竞标方式从村委会获得“四荒”沟300亩，双方签订了“四荒”治理合同书，并确认了梁兔儿对该土地的承包经营权。随后，梁兔儿按照合同约定实施治理工程。但是，2003年被告石楼县林业局以实施三北防护林项目工程为理由，未向梁兔儿作任何说明的情况下，把梁兔儿栽种的100多亩杏树毁掉并栽上刺愧。在余花趁、马石磨宅基地使用权纠纷案中，被告马石磨占用原告余花趁土地多年，法院认为：“民事主体从事民事活动应当坚持有利于节约资源的原则，马石磨房屋已经建成并居住多年，拆除房屋不利于节约资源，马石磨应按照其占用余花趁土地的实际面积，按照相关标准对余花趁予以补偿。”在本案中，原告余花趁于1987年5月25日取得本村中寨内宅基地使用权一处，并依法取得有土地使用证。被告马石磨于2013年在原告宅基地上修建两层三间平房，经原告多次阻止及村委会制止无效，原告随后诉至法院要求被告拆除平房。法院虽然裁决被告的行为侵犯了原告的宅基地使用权，但却依据《民法总则》第九条认为被告无需拆除平房，仅仅需要给予补偿。从这两个案件的案情及其裁决结果来看，法院基于绿色原则限制原告合法权益的做法似乎缺乏正当性，特别是法院有将绿色原则作为正当化行政机关不当行为的嫌疑。相比于看似“锦上添花”式适用绿色原则来裁决物权纠纷，法院借助绿色原则来限制私人物权权益的司法裁决所造成的危害需要防范，因为绿色原则的内涵与外延均过于开放，极易成为公权力不当限制公民财产权益的一个管道。如果适用不当，“绿色原则”可能会成为“公共利益”概念之外另一个不利于公民物权权益保护的立法产物。

　　如上所述，绿色原则在物权纠纷中的司法适用不太尽如人意，这不能归因于法官的恣意妄为，而是他们他们面对这一新的民法原则因缺乏经验无所适从。为了使绿色原则切实达到预期的立法目的，且维护绿色原则在物权纠纷中司法适用的权威性和统一性，法官将绿色原则适用于物权纠纷时应该在如下方面予以强化：

　　（一）司法裁决者应该准确理解绿色原则所蕴含的理念。虽然《民法总则》通过后，法院裁决了大量的绿色原则案件，但是并不意味绿色原则所依赖的理念深入法官群体之中。相关的物权纠纷案件裁决表明，“相较于一审法院，二审法院在适用绿色原则的态度上相对保守，在解释案件争议焦点问题时，不倾向于依据绿色原则进行利益衡量和司法判断。”据此，绿色原则司法适用的发展有赖于司法裁决者接纳“无义务则无权利”的财产权义务观念。财产权不是仅仅为了保护个人主观偏好，它具有较强的道德性和公民性；财产权不仅需要关注它的经济性，以实现财富最大化，更需要关注它的社会性，财产是实现合理社会秩序的基础。基于此，私有财产势必负有社会义务，环境义务是其重要组成部分。从我国法院在物权纠纷中适用《民法总则》绿色原则的整体情况而言，法官对这一理论的认识存在一定的偏差。譬如，在甘孜州军威装具商贸有限公司与中国人民解放军四川省甘孜军分区一案中，二审法院甘孜藏族自治州中级人民法院和一审法院康定市人民法院针对《中华人民共和国民法总则》第九条存在较大的分歧。二审法院和一审法院之间的分歧一定程度上与法官对绿色原则理念的认识分歧相关。在物权纠纷案件中正确适用绿色原则，法官需要接纳私有财产义务论所诠释的新财产观念—“无义务则无权利”，法官应当认识到财产权不是仅仅为了保护个人主观偏好，它具有较强的道德性和公民性；财产权不仅需要关注它的经济性，以实现财富最大化，更需要关注它的社会性，财产是实现合理社会秩序的基础。私有财产之所以负有义务，源于公民社会中个人的相互依赖性。“人类不是被视为一个孤立的个人，人需要和社会存在关系，人相互依赖且对社会附有义务。”由此，公民被视为是一个生存在社会之中且依赖社会的人，而不是将它视为自我中心的个人。从个人的角度来看，财产负有社会义务更加有助于个人实现价值。从环境保护的角度来看，它要求一个人按照环境负责的方式行事，立法机构据此限制财产不构成征收。司法裁决者要改变传统的财产观念难一蹴而就，可能需要一个较为长期的过程。

　　（二）法官应该正确把握绿色原则司法适用的核心。从现有的有关绿色原则司法适用的案例来看，不少案件暴露出绿色原则的司法适用偏离了正确方向的嫌疑。在使用绿色原则的物权纠纷案件中，绿色原则主要适用于物权保护类纠纷。实事求是的讲，在这些案件中法官即便不适用绿色原则条款，相关物权纠纷也完全可以按照现行法的规定加以裁决，绿色原则似乎因“可有可无”而显得多余。法官将绿色原则条款适用于物权纠纷时之所以出现这种困境是因为，一方面，“法律原则——有如舞动在法律规则和社会价值之间的精灵——承载着太多的分歧与争论，希冀与忧虑，”绿色原则的司法适用存在分歧在所难免；另一方面，法官对绿色原则在物权法中司法适用的核心存在认识偏差。法官对绿色原则司法适用的核心之所以出现认识偏差情有可原，因为绿色原则司法适用是一项新的司法议题，法官没有可公供学习借鉴的国内案例指导。从国外相关的立法经验及其司法实践来看，绿色原则在财产纠纷特别是物权纠纷中的司法适用的核心有效平衡环境保护与财产权冲突之间的关系，焦点是政府的环境规制与私人财产保护之间的冲突与协调。一方面，为了环境保护确有限制财产权的必要；另一方面，因环境保护的财产权限制应该在合理幅度之类。这方面的典型代表是德国，《德国基本法》第20a条为限制财产权的环境规制提供了宪法依据，因为该条明确规定环境保护是国家目标。但是，依据《德国基本法》的规定，因环境保护而限制公民财产权必须满足一定的条件：以法律的形式、符合比例原则和符合公平原则。相比之下，从我国现有的适用绿色原则的物权纠纷成案来看，如表一所示大多数案件主要涉及私人之间的物权纠纷，这使得绿色原则在物权纠纷中的司法偏离于其传统的功能定位。未来，绿色原则适用于物权纠纷的核心区域应该在政府因环境保护而限制私人物权权益的纠纷中，法官应该在这些案件有所作为。

　　（三）司法裁决者应该正确处理公法与私法的关系。如上所述，绿色原则在物权纠纷中司法适用的核心是平衡环境保护和与私权保护之间的冲突，法官在处理相关案件时需要正确处理偏好环境保护的公法与强调财产保护的私法之间的关系。从财产保护的角度来看，财产权社会义务思想比较支持公法规制，使得公法规则可对财产权的界定和使用进行规制，这容易导致对财产权所有权人的私权进行不当限制。从国外特别是德国法院相关的裁决来看，相关环境案件的核心问题是环境行政规制是否构成征收。在德国的司法实践中，多数人主张政府的环境项目（主要涉及环境规制）违法，应当对私权遭受不利影响进行补偿。德国法院明确指出当政府的环境规制行为超过一般法律义务时，政府需要对因此遭受不利影响的私权主体予以补偿。譬如，在因土地限制开发而引发的财产纠纷案件中，德国法院指出宪法所保护的土地财产利益不能由抽象的推理决定，而必须全面考虑财产所处的语境和环境，所有者没有权利以不利社会的方式使用财产。德国法院在决定财产保护范围时，通常的参照标准是考虑一个理性且经济的的公民会有何种合理的想法。具体就我国适用绿色原则的物权纠纷案件而言，法官在处理相关案件时有过度强调绿色原则而忽视私人权益的嫌疑。比如，在李润芝与刘晓利、内蒙古第三地质矿产勘查开发有限责任公司恢复原状纠纷案和梁兔儿与石楼县林业局恢复原状纠纷案等案件中，被告原本的违法行为因法官适用绿色原则而一定程度上获得了合法性。因此，法官将绿色原则适用于涉及公法规制的物权纠纷案件时应该谨慎，不要让绿色原则成为一些违法行为的“挡箭牌”。

　　（四）司法裁决者应该合理界定规制措施和征收的界限。绿色原则在物权法中的司法适用极易出现环境规制措施和征收之间的界限完全模糊，如果不加限制，那么政府便可以基于规制来征收，导致财产权得不到有效保护。如何才能正确把握环境规制措施和征收之间的界限呢？何种环境规制措施超越了正常的规制范围构成征收呢？国外的经验或许能给我们一定的启发，比如，德国法院为了有效平衡财产之上的私人利益和公共利益，在解释环境规制是否构成征收时采用了诸多学说，其中具有代表性的学说主要有三种。第一，个人牺牲说，该学说认为一个公民不能独自为了公共福利作出巨大牺牲。第二，征收界限说，政府干预财产权必须达到一定水平才能被认为构征收。第三，干预强度说，这一学说认为依据干预的实际效果来确定是否等于征收，不管抽象的干预界限。德国现在的主流观点是应该依据比例原则来平衡所有者的利益和公共利益。换言之，国家干预的程度取决于个案中财产对社会意义的重要性。需要注意的是，相关的重要性随着时空推移会发生变化。政府可以根据社会变化来调整财产权，如果针对财产所有者的积极义务不再必要，那么国家应该改变。一种规制在某一时刻合适，但是未必在其它时刻合适，这时需要变更。国家有义务评估和改变权利平衡。但是，国家的权力并非毫无限制，国家的干预权受到一定的限制。从我国现有的适用绿色原则的物权纠纷案件来看，目前尚没有同时适用民法总则第9条和物权法第42条的物权纠纷案例。不过，现实生活中因环境保护需要而限制私人财产权益的现象不断涌现。譬如，有些地方政府为了保护生态环境而实施强制性的生态移民搬迁，对个人的生活造成了较大的干扰。相关案件的焦点是合理界定规制措施和征收的界限，法官如何实现这一目标？一方面可以借鉴前述的国外较为成熟的做法，另一方面吸收《物权法》第42条在司法实践中所获得一般经验。

　　（五）赋予法官较大的自由裁量权。虽然民法基本原则在司法适用中具有重大功效，但是有学者担忧法官在法律原则适用中会滥用自由裁量权，理由是“我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高，形式理性主义的司法也有待强化。”不过，要避免绿色原则仅仅“具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义”，法官在绿色原则司法适用中应该享有较大的自由裁量权。一是因为“现代社会错综复杂的利益诉求和包容协作的价值追求，需要法律适用能够更具弹性或柔性的特质，以调和和平衡多元利益”，二是因为“抽象存在、意义空洞的法律原则，必须借助于司法裁判进行利益识别、利益整合和利益表达，使其成为具有拘束力的法律规范。”当然，赋予法院在绿色原则司法适用中享有较大的自由裁量权并非意味法官可以天马行空，相反，法官在适用绿色原则应该对绿色原则的可适用场域做到心中有数，对绿色原则的基本适用程序做到严格遵守。同时，法院对法官正确适用绿色原则应该提供诸如绿色原则法律适用案例指导制度等制度保障。如此，绿色原则的司法适用才能取得良好的社会效果和司法效果。根据我国现有的适用绿色原则的物权纠纷案件来看，法官将绿色原则适用于物权纠纷时仍然较为节制，比如地役权纠纷、建设用地使用权纠纷、土地承包经营权纠纷、担保物权纠纷、不动产登记纠纷、占有物返还纠纷和建筑物区分所有权纠纷等物权纠纷案件尚未有适用绿色原则的成案。此外，除了在在甘孜州军威装具商贸有限公司与中国人民解放军四川省甘孜军分区一案中，二审法院认为一审法院错误适用绿色原则条款外，其它二审法院均任何认可一审法院在物权纠纷中适用绿色原则条款的做法。当然，现有的适用绿色原则条款的物权纠纷案件较为简单易办，法官在将来的疑难案件到底如何恰当地自由裁量绿色原则仍有待观察。

　　从国外特别是德国的经验来看，绿色原则为国家因环境保护之需对私人财产权进行限制提供了管道。从环境保护的角度来看，这种姿态应该受到欢迎，因为这样便于国家以较低的成本进行环境规制。但是，从财产权保护的角度来看，这种管道如果不进行合理的限制，会导致国家不断侵蚀私人的财产权。所以，绿色原则的理解和适用不应该局限于私人之间的利益纠纷，而应该关注国家公权力和私人财产权的平衡。绿色原则在物权中司法适用的正确图景应该是：在坚守物权法保护财产权传统的同时，承认因环境保护有限制传统财产权的必要，法院应该基于生态环境保护的现实需求和社会变迁的客观条件来有效平衡两者之间的关系。最高人民法院基于各级人民法院的判决经验，发布指导性案例或者出台相应的司法解释来指导下级法院正确处理相关纠纷。如此，绿色原则在物权中的司法适用才能长远地实现预期的立法目标：保护环境。

　　结语

　　绿色原则进入民法被寄予实现生态环境保护的厚望。现有的研究成果注重绿色原则在民法典各分则中的贯彻，忽视了绿色原则在司法实践中的适用。不过，鉴于生态环境的动态性特征，绿色原则的司法适用或许比立法细化更为重要。如何才能确保法院正确适用绿色原则是绿色原则入法后面临的最大难题。具体就所有权而言，法院在使用绿色原则时需要注意如下方面：首先，需要坚持所有权负有义务的理念，所有权需要根据国家环境保护的实际需要予以限制并进行调整；其次，所有权需要清晰和与可预测，因为财产扮演重要的私人功能，保护财产之上的合理预期是经济和社会生活存在的前提。

　　在绿色原则的司法适用过程中，法院需要平衡所有权之上的私人利益和环境公共利益，所有权并非当然优于公共利益，公共利益也并不当然优于私权。想要合理平衡所有权之上的私人利益和公共利益，法院需要合理的裁决规则作为技术指引。首先，法院适用绿色原则时需要基于正确的规范依据；其次，法院可依据比例原则平衡个人利益和环境利益；再次，法院需要清晰地划定环境规制与征收的界限；最后，法院需要知道两种利益平衡具有动态性。我国司法机构适用绿色原则时存在误用甚至滥用绿色原则的困境，将来在维护法官适应该原则时享有较大自由裁量权的同时，法院应当具有正确认识绿色原则的基本理念及与其相匹配的裁判规则。