【作者简介】沈百鑫，浙江绍兴人，副研究员，江苏省环境科学研究院生态环境监察执法研究所，武汉大学法学院环境法所客座研究员。

　　【文章来源】本文原刊载于《中国环境法学评论》2010年卷第201-215页。

　　摘要：德国于2006年进行的联邦制改革，取消了框架性立法权限，调整了竞合性立法权限的规定，新创设了偏离性立法权限。改革对环境保护产生了重大的影响，既为联邦创造了更大的立法与操作空间，又通过规定各州在自然保护和水体保护领域有限的偏离性立法权限，一方面保障联邦统一的核心规范，另一方面也有利于各州在针对不同自然环境的保护中发挥主动性。通过考察德国环境保护领域立法权限的调整背景和介绍调整后具体规定，对中国环境保护作了简单思考。

　　关键词：框架性立法权限；竞合性立法权限；偏离性立法权限；德国环境法

　　目录

　　一、权限与环境管理

　　二、立法权限

　　（一）行政权限

　　（二）立法权限

　　三、2006年的联邦制改革

　　（一）联邦制改革的必要性与过程

　　（二）联邦制改革在环境法事务上的意义

　　四、联邦制改革对与环境领域相关的权限的改变

　　五、环境法领域的权限（以水法为例）

　　（一）环境法的发展与挑战

　　（二）欧盟环境法的发展

　　（三）水管理法领域的权限

　　六、对改革后的权限分配的批评

　　七、值得借鉴的经验

　　在不断借鉴与创新中，我国法律制度建设已取得长足进步。在法规创制与监督实施工作上，各级人大越来越有效地实现着其职能。但在法律条文增加和社会制度进步的同时，也对我国社会主义法律的系统性和作为法律之基础的宪法，提出了更高要求。宪法是对政治最高层次的明确，同时更是所有法律的基石，如果把法律比喻成一个网兜，那宪法就是网的最终结点，其它法由此向外伸展。宪法中对于权限的规定决定了有权创制法律的主体，赋予相应主体以何种方式、在哪些领域以及如何行使立法权限。为适应市场经济体制建立和依法治国需要，立法权限问题已成为掣肘中国立法进一步发展的瓶颈。（2015年我国《立法法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修订也是对此的回应）在社会、国家和政府的现代化过程中，清晰的、界定明确的、符合实际国情又借鉴世界发展的各级权力机构的立法权限规定，从根本上保障我国社会与经济的可持续发展。

　　一、权限与环境管理

　　在国家立法机关、行政执法机关和司法体系中合理分配权限是国家主权与任务顺利实现的基础，是国家与政府实现有效管理的前提条件，一般都规定在宪法中。这就像社会进步体现在工作分工的精细化一样，现代法律政治制度越来越重视国家机关在上下层级和不同部门之间的分工负责、协调合作。立法、行政与司法的分工其实质就是对国家管理事务在不同国家机构间的分配与规定。以行政执法为例，又可以具体分为地域权限、事务权限和级别权限，它们像三维坐标一样确定事件的管辖权限，即管辖权限规定决定着行政执法和司法程序的形式合法性。

　　面对日益严峻的环境污染问题，如何通过借鉴西方国家环境宪法制度来实现我国在可持续发展理念下有效的环境管理？首先是作为国家任务的共性将涉及到国家对环境保护的责任及国家机构对于环境保护上的权限界定。法律不是一成不变的，法律随着调整对象的变化需要不断更新与变革。宪法也同样，环境保护作为基本国策被规定在我国宪法中，作为国家目标被规定到德国基本法中。虽然环境法的产生已经不再是新近的事，但环境法的进一步发展与创新却给整个法律体系带来了挑战与新思维。环境保护与宪法中的其他基本权利不同，它还未能直接表现为个人的主观权利，但它是国家的客观义务，而且绝不只是一种停留在宪法上的义务，而是要求法律直接适用效果，需要国家通过立法、国家行动、以及包括法律解释和其它的法律法规来直接实现环境保护的目标。其次，要看到不同文化、不同政治制度的差异，特别是对于不同的国家形式有基本认识。虽然在国家形式的发展中，不同体制的国家都在借鉴着其它体制中的优点，但德国是联邦制国家，中国是单一制国家，国家体制的性质还是扮演着导向性的作用，在权限分配的原则、方法、制度等方面存在着差别。本文试着主要就环境事务的立法权限在德国法的发展进行论述。

　　二、立法权限

　　法治国家的核心概念应该是权限，其中最重要的是立法权限与行政（管理）权限，而它们之间又有着紧密的联系。行政权限是立法权限的延伸与实现，而立法权限是对行政权限的确认与授予。

　　（一）行政权限

　　行政权限是一种执法权限，主要涉及到谁有权限来执行法律规定，正如德国基本法第八章的标题：联邦法律的执行和联邦行政管理。在其第83条到第86条的规定，可以分为三种管理类型：联邦或州各自单独的行政管理以及联邦委托给州的行政管理。在德国，对州法的执行显然是各州的职责所有，而对于联邦法律，各州通常也作为自己的事务来执行，但联邦也可以委托各州或者自己本身来落实。联邦政府可以由联邦机构单独或者协同联邦高等机构，以及通过联邦直属的公共机构（如德国联邦养老保险机构和德国广播机构）来实现相关法律规定联邦直接行使的行政权限。联邦德国的基本法也只对联邦层面的行政权限进行明确，以及第91a条和第91b条中规定“州属任务的联邦参与”和“教育计划，科研支持”作为第8a章“共同任务”规定。

　　在我国宪法中，国务院作为中央行政机关被规定在第三章第三节，其中第八十五条明确规定，国务院“即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”并在第86条以下几条规定了国务院的组成、任期、工作和职权。而在同一章第五节规定了“地方人民代表大会和地方人民政府”，在第一百零五条以下规定了地方人民政府，其中第一百零五条规定“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”

　　（二）立法权限

　　与行政权限相对应的是立法权限。立法权限表明一种颁布正式意义的法律（议会法律）的权利与能力。德国基本法第30条规定，当基本法没有涉及或做出其它的具体规定时，行使国家权力和实现国家职能是各州事务。第70条规定，只要在基本法没有赋予联邦立法权的领域，各州都有立法权。对于联邦与各州的职权界定具体要根据基本法中对于专属性或者竞合性立法权限的规定来衡量。对于州立法权限很难逐一列举，但其中属于核心领域的是警察法、市政法以及教育和文化领域的规定。

　　据德国基本法规定及国家法理论来进行区分，立法权限类型主要有以下三种：

　　1．法律明确规定的权限

　　法律明确规定的权限，即只有宪法明确规定，联邦原则上才对于所确定事务拥有权限。在明文规定的联邦权限中又可以分为专属性立法权（《基本法》§71和§73）与竞合性立法权(《基本法》§72、和§74)。其中第71条规定：对于联邦有专属立法权限的领域，只有当联邦法律有明确的授权时，各州才根据授权进行立法。接着在第73条对联邦拥有完整立法权的领域进行了具体的列举。其中包括外交和平民保护在内的国防、航空运输、国籍、邮政及电讯等十七个具体的方面。

　　相对于各州立法需要联邦法律的明确规定进行授权的专属立法权限，竞合性立法权限规定只要联邦还没有或者还没有完全通过法律实现它的立法权限，各州就被允许依照基本法第72条规定进行相应的立法行为。在第74条中一共列举规定的34个具体事务上，联邦与州有着竞合性的立法权限，这种竞合性立法权限表现为三种形式：一是联邦与各州无须其它条件，原则上都有立法权；二是根据必要性理由，即根据基本法第72条第二款规定，为了在联邦范围内，创造同等生活条件，或出于捍卫国家整体利益、保障法制与经济的统一，而有必要制定联邦法律。在联邦宪法法院近几年的司法实践中，对必要性理由做了越来越严格的解释，因而制定联邦法越来越受到限制。涉及到这款的领域具体体现在基本法第74条第一款中第4、7、11、13、15、19a、20、22、25和26项中的各方面；三是各州拥有可偏离性权限，在第三款中对于狩猎事务、自然和景观保护、土地分配、区域规划、水管理以及高校录取与毕业制度这六个领域，除明确规定其中不许另行规定的领域外，各州可以通过法律规定不同于联邦的规范内容。

　　在这种复杂的联邦与州之间的竞合性立法权限中，必然涉及到联邦与州法律之间的关系。对于权限明确的联邦法与州法，根据德国基本法第31条，联邦法可以推翻州法。这也就是效力优先的原则，位阶高的优先于位阶低的法律。而在基本法第72条第三款规定的偏离性权限，就不再适用位阶的效力优先原则，而是根据基本法对这些方面的例外性规定。联邦法与州法的相互关系适用使用优先原则，被排挤的规定依然有效，继续存在。为了赋予各州有时间制定偏离性法规，如果联邦参议院没有其它特殊规定，联邦法律只能在公布后六个月后才能正式生效。

　　随着2006年9月1日关于联邦制改革的基本法修改的生效，原基本法第75条规定的框架性立法权被废止了。尤其是因为在1994年引入了第75条第二款：框架法只在例外情况下可包括具体的或者可直接适用的规定，这一方面阻止了联邦在相关方面的立法，另一方面也不能给各州真正地提供自己的行动空间。而且，最主要是这种框架性立法模糊了哪些立法机关（联邦还是州）应该对于哪些规定政治上负责。

　　2.未成文的权限

　　除了宪法明确规定的联邦立法权限外，还有三种未成文的联邦立法权限。这些立法权限根据事务的彼此相关性或者根据明确规定的权限进行准备与执行所必需或者根据事务本质特征来确定。

　　3.联邦宪法法院的消极立法权限

　　除了积极的立法权限外，联邦宪法法院还有消极的立法权限。根据联邦宪法法院法第78条的规定，联邦宪法法院在联邦法与基本法，或者州法与基本法或者与其它的联邦法律不一致时，通过司法判例的力量来确定某些法律无效。

　　三、2006年的联邦制改革（Föderalismusreform）

　　在联邦与州的权限划分的历史发展过程中，基本法的不断修改首先对于权限的界限有一个反复位移的过程，其次，联邦宪法法院的判例也起着十分重要的作用。从整体上来看，基于成员国在欧盟法及国际法实施中的地位与作用，大量判例是偏向于扩展联邦权限的，而对各州的权限表现得较为谨慎。但在基本法规定的范围内，宪法法院也无法改变明确的规定，比如在第72条第二款的必要性理由的解释上，联邦的立法能力受到代表各州利益的联邦参议院的严重制约，联邦层面缺乏行动能力，无法准确按时完成欧盟法律在德国国内法的实施。立法本身就是各方权力对法规的协调过程，但这种参与和协调也必须受宪法限定并要求效率。基本法第72条第二款的必要性理由与第77条联邦参议院的批准权的相互作用，对作为普选产生的联邦议会产生了极大的钳制作用。

　　（一）联邦制改革的必要性与过程

　　于2006年9月1日生效的联邦制改革重新对联邦与各州的权限做了结构性调整。这次改革是德国二战后范围最广的一次基本法改革。对于立法权限的新规定是出于以下几个目的考虑：加强联邦和州的处理决策能力；清晰标明联邦与州各自在政治上的责任；减少需要联邦参议院同意后才能通过联邦法律的事务规定，以避免联邦参议院立法障碍；通过改善基本法中的欧盟相适性能力以加强联邦德国在欧盟中的竞争地位。

　　这个联邦制改革其实早在2004年施罗德执政期间就已经成立了专家委员会，由于施罗德政府提早进行大选，就被暂时搁置。2005年大选后组成的大联合政府决定继续推进联邦制改革，并将此写入联合执行纲要。为了厘清联邦与州在政治上的相互编织，主要做两个方面的工作，一是在权限的规定上要明确，重点是要废除被认为导致联邦与州职责不明确的根源的框架性立法权限；二是减少需要联邦参议院批准的法律内容。这部分也涉及到组织与行政程序法上的规定。侧重立法权限的联邦制改革被称为联邦制改革I，于2006年完成；随后于2009年进行了所谓的联邦制改革II，即完成在财政和管理领域的改革。

　　（二）联邦制改革在环境法事务上的意义

　　在环境事务上的立法一直都缺少完整的可被概括称之为“环境政策”的立法权限，而只是根据不同的环境媒质、其它的规范对象，甚至基于与环境政策有着间接联系之权限的必要性下，比如经济法，零散像补丁一样分布在联邦与各州权限中。由此，不同的环境部门法的立法权限可能会被规定在不同的权限类型中。少部分的环境事务是根据基本法第73条被规定在联邦的专属立法权内，大部分被规定到第74条的竞合性立法权限项中。

　　在环境政策新发展中，比如气候保护，这种事务一方面是超越现有的环境媒质分类的，另一方面涉及的事务既有联邦的权限又有州的权限，形成一种权限交织，迫切需要有直接反映环境事务的、权限归属明确的基本法上的规定。在联邦与州的权力相互制衡的现状下，可能方案是将联邦的部分权限转移给州，从而换取联邦参议院在部分立法上放弃影响力。而基本法原第75条规定的框架性立法权限，被认为是混淆联邦与州责任、导致相关领域的法律编织交叉的根源。如果废除基本法原第75条的框架性立法权限的规定，是将其全部归于州的专属立法权还是归入到联邦的竞合性或者专属性立法权限内，这其实就是一种联邦与州之间的权限交易，需要评估各自的得失，重新划分权力触及之范围。

　　联邦制改革与欧盟法的发展有着十分直接的关联。根据基本法原第75条第一款第3、4项的规定，狩猎、自然保护与自然景观维护、土地分配、区域规划和水管理这些涉及环境的权限都属于联邦的框架性立法权限领域的。但随着欧盟加强相关方面的立法，越来越积极制定在这些事务上的政策性方针与框架性立法，德国联邦政府所谓的框架性立法权限实际已经被欧盟相关的框架性指令架空。同时各州又通过联邦参议院强调各州在相关领域的主权，牵制联邦实施竞合性立法权限。联邦在相关领域的权限受到两方面的挤压，日益缺乏行动能力与操作空间。而相对的，对于欧盟法律在成员国内的执行，越来越需要联邦在这方面有一种强大的执行能力，而且也需要联邦德国以统一的声音影响和参与到欧盟法律法规的发展中。而在德国作为欧盟成员国违反欧盟相关法规的许多案件中，正是州层面上的阻力才导致了欧盟法规在德国难以实际执行。对因此而产生的罚款，联邦要求州财政同样对此需要承担责任。所以这次的联邦制改革也就与环境保护有着十分紧密的关联。

　　四、联邦制改革对与环境领域相关的权限的改变

　　经2006年联邦制改革，德国基本法对于环境保护领域的权限方面做出了新规定。从法条规定上看，其中最重要的变化有以下几点：

　　1.原基本法第75条规定的框架性立法被废止。对于原来在此条规定下的内容被移入到竞合性立法权限中。联邦在自然保护与水管理领域，第一次可以制定完整的规定。这也涉及到在上个世纪末，德国最终未能实现制定环境法法典被正式公布的理由。在制定完整统一的环境法法典过程中，当时的基本法规定，联邦在自然保护与水管理上只有框架性立法权，没有完整的立法权限，正是以这样的理由，最后经过十年立法起草，产生三个不同草案的环境法法典只能夭折。经改革后，规定联邦在自然保护与水管理上的完整立法权限，为联邦政府制定一部统一的环境法法典创造了立法权限上的条件。这也是为作为环境法法典的核心之一的综合的项目审批程序，即包括对工业设施在空气、水、土壤、能源、垃圾及自然保护多项内容在内的环境适应性在联邦内统一的综合的评估与许可审批程序，扫清了一个立法基础的障碍。

　　2.在环境法事务中，空气净化、噪音防治、自然保护与自然景观维护、水、垃圾处理以及土壤保护不再归属到必要性理由中。即联邦政府可以不再受到基本法第72条第二款的限制，在相应的这些领域有权独立制定联邦法完整规定。

　　3.对于气候保护、化学品安全等传统上全部或部分被纳入到“经济规则”这种权限范围内的，还是保持现有规定，还没能实现免除必要性理由。由此只能根据基本法第72条第二款的规定，当确实十分有必要制定联邦统一法规时，联邦才能颁布法令。

　　4.相对于联邦权限的这些改变，各州在环境法上也得到了自己更广泛的立法权限。根据基本法第72条第三款规定，各州能够在水管理、自然保护、土地分配、区域规划以及在程序性的法规上，有制定偏离于联邦法律的权限。而联邦在特定的部分事务上（立法要经联邦参议院的同意后）有着绝对完整的立法权，例如在环境法的普遍性规定、水法上与物质和设施相关的规定上，根据基本法第八章联邦法律的执行和联邦行政管理下第84条（州行政管理，联邦监督）第一款中有关行政程序的规定，各州没有自己的立法空间。

　　5.由此在环境法领域形成了新的立法体系：A、联邦的专属立法权限领域，根据第73条第一款，其中涉及环境保护方面的，有核能及辐射防治以及与环境事务有关联的其它事务，例如涉及环境保护的国际合作、涉及到环境危害威胁的国防事务、涉及环境方面的轨道交通；B、州的专属立法权限领域，比如因为体育、假期以及有社会意义的活动产生地噪音由州法管辖；C、联邦的竞合性立法权限，根据第72条有以下的不同：a)根据第72条第二款适用必要性原则的，比如属于经济法标题下的如气候保护、化学品法、可更新能源等领域；b)既没有必要性理由也没有偏离可能性，如土地保护、噪音和空气保洁以及欧盟法的转化执行；c)没有必要性理由但有限定的偏离可能性，如水法、自然保护的普遍性规定；d)没有必要性理由但有着没有限定的偏离可能性，根据第72条第三款规定的比如在土地分配与区域规划上。D、根据基本法第84条对于程序法的规定，除了由联邦参议院同意的对于联邦内统一有着特殊需要的规定的例外情形外，原则上各州对于行政程序法现在有了不受限的偏离性立法权。

　　6.按基本法修正案的过渡性规定，尤其是基本法第125b条中规定，各州在水管理与自然保护法领域的偏离性立法授权在2009年12月31日前暂缓使用。这个规定是为了支持联邦环境部实现制定环境法法典（Umweltgesetzbuch）的计划，联邦尽可能通过立法程序制定有利于全德国内统一的法律规定，尽量避免各州使用新获得的立法权限，从而导致相关领域的法律四分五裂。

　　框架性立法权限类型的废除主要是为了明确原来此条规定下的相关事务的权限，将这些事务上联邦与州之间的交织的权限予以梳理清晰。而将原来此条下的相关内容并入到竞合性立法权限中，可以说使联邦在这方面的权限得到了扩大，在这些方面能够制定完整的法规。相应地，在修订中新规定了第72条第三款，赋予各州的偏离性立法权限作为补偿。同时，像在其它许多领域一样，“合作”越来越向“竞争”倾斜，在联邦制中，合作型联邦制有向着竞争型联邦制发展的趋势。这不仅是各州之间的竞争，也是联邦与州之间的相互竞争。基本法中的竞合性立法权限上就是这样一种体现。总的来说，经过这次联邦制改革，联邦立法者在实现其任务时有了更宽泛的操作空间，在将来的国际合作与欧盟法的实施中更为主动。当然，基本法的修订更需要进一步落实到行政法和国家法学中去。

　　五、环境法领域的权限（以水法为例）

　　（一）环境法的发展与挑战

　　环境法是一门新兴的部门法，只有当人类认识到经济的过快发展超越了环境的承受能力，环境破坏威胁到了人类整体生存，才会利用法律来进行有序调整。在居住区不断扩建、工业发展、城市化进程以及农业中大量使用化肥与农药后，人类自然生存环境不能再维持甚至被严重污染的情况下，才日益认识到环境有着一定承受限度。最初是在污染排放与水使用上制定相关的规定，一方面是合理分配有限的环境资源，另一方面注意到了环境破坏对于人类健康的影响，有必要保护人类的自然生存基础。环境保护任务的出现与国家对于经济自由的保障，在最初时一定程度上是有着冲突的。只有当上个世纪七十年代出现了可持续发展的理论之后，这对矛盾才得到了很好的解释。但在大多数发展中国家，由于对可持续发展理论的重视不够，这对矛盾其实依然存在。

　　在经过多年的讨论后，将环境保护作为国家任务规定在基本法中，最终通过1994年修宪得以实现。引入的基本法第20a条，其中规定：出于对后代的责任，国家在宪法秩序的范围内，通过立法并依法由行政和司法机构对自然生活环境和动物予以保护。但这条规定并没有将德国真正带入到“环境国家”，也不能与基本的经济自由权相抗衡，在环境保护上也没有基本权利。在1994年基本法中加入国家的环境保护任务后，德国环境法难有突破，在上个世纪最后十年的环境法法典的制定中，以搁置告终，并再次跌入低潮。2006年的联邦制改革对于德国环境法发展及再次提出制定环境法法典是一个历史的契机。

　　自上世纪七十年代始，德国的环境政策与环境管理在空气保洁、水体保护、垃圾处理和自然保护以及部分在气候保护方面的发送都取得了显著的成果。但我们也应当看到德国的环境管理现在处于双重的挑战之下：一方面是国家财政的紧张以及反官僚体制的呼声高涨，限制着环境保护的财政与人力资源。另一方面，不管是环境保护的任务本身还是任务执行的难度上，都明显比以前增加。这首先涉及到环境问题本身的挑战，不断增加的紧迫的环境问题已经很难利用传统的环境政策与环境管理的方式来解决。其次是国际法规定和国内及欧盟法律的规定也对环境管理提出了挑战，例如对于规划透明度的更高要求、不断增强对多种环境利益上的综合性考虑，以致于需要从现在狭义的环境保护概念向一种可持续发展的长期预防政策的转变。

　　自上个世纪七十年代开始的大规模环境立法，已经在德国和欧洲形成了大量复杂的环境法规。虽然各部门法都在不断发展与进步中，但整体上环境法缺少系统性与综合性，尽管欧盟在这些方面不断起着带头的作用，但在成员国内的实施还是需要一定的期限。与传统的以控制排污，方式比较单一的环境管理相比，新的规则结构更强调：一是策略性的环境保护方式，比如通过绿皮书，白皮书，行动计划来讨论一个复杂的领域，从而来具体确定行动的必要性并对可能的措施与方式制定规划。二是与质量目标相关的环境保护方式。比如在欧盟水框架指令第四条，规定了在2015年前，欧盟成员国的地表水体要在生物、水文和化学状态方面实现优良的目标，对于已经重大改变了的水体则要达到一种良好的生态潜能，而地下水要实现一种良好的化学性的和水量适当性的质量目标。然后在这个框架指令下，制定了大量的技术性可操作的标准性规定。三是一体化（综合性）的环境保护。整个环境作为整体来保护，防止严重的环境污染从一个环境媒质转移到另一个环境媒质中，而且有的环境问题只能采取综合的环境保护措施才是真正的解决方式。在此理念下，就要求对空气、水和土壤超越环境媒质地进行调整与控制。在针对某一环境媒质的立法中，要综合性地考虑到与其它法律的衔接，避免将环境污染在不同的环境媒质中转移。这方面的环境保护机制有环境适应性评估和策略性环境评估以及设施的环境保护综合审批等。四是环境规划。利用规划性手段，做到公众参与，事先调研，远期规划与中期测评。

　　（二）欧盟环境法的发展

　　如前文所述，2006年联邦制改革与欧盟大量的立法及要求在德国的转化实施导致联邦在执行这方面的任务时，其可操作的空间越来越小，实施十分困难。而在环境法方面，欧盟作为经济统一体向超级国家发展中，找到一个新的发展点，保护人类共同生存发展的自然基础，所以近几年欧盟在这方面的立法案数量庞大，制定的规定也越来越综合、具体。环境问题一方面在各国都具有普遍性，另一方面跨越国界的环境问题也日益受到重视，也就更需要有区域内相对统一的标准与可行的冲突解决机制。不管是在实体法还是程序法，成员国有着需要直接落实的大量法规。尤其随着欧盟环境责任指令（EU-Umwelthaftungsrichtlinie）的生效，在特殊情况下，它还涉及到环境保护机关的裁量决定。它规定环境机构有义务查明环境污染的原因。当环境机构不作为时，公民有权对此提出行政诉讼。这种欧盟法上的规定对于在成员国内实施《栖息地指令》（RL92/43/EWG）和《水框架指令》（2000/60/EG）提供了一种有力的保障。但在其它环境保护方面，一种综合的大范围对环境当局的诉讼授权还不存在，只有在明确的第三方利益受损的前提下，才能有诉权。

　　（三）水管理法领域的权限

　　1、联邦水管理法与欧盟水框架指令

　　自2000年12月22日公布始生效的欧盟水框架指令(2000/60/EG)对现今德国水法带来了巨大的影响。虽然德国水体污染治理取得了相当的成功，水体的等级整体都在提高，而且在2002年联邦水法的第七次修订中大量转化落实了欧盟法的规定。但从现有德国水法的整个体系而言，准时全面执行水框架指令，实现指令中规定的水体保护目标仍然有着困难。

　　2、水管理法与联邦制改革

　　联邦在水管理领域的权限扩展的必要性，很久以来一直伴随着政治上的讨论，但改变联邦立法权限的重要创新却一直没有得以实现。直到2006年的联邦制改革包括水管理法在内的环境法领域的权限得到了根本性的调整。在改革前，联邦在水管理上仅有框架立法权限，根据基本法原第75条第二、三款，联邦原则上不能颁布涉及更具体的或者直接适用的法规，而且这种受限的立法权限还属于在必要性理由的审查之下。各州都“根据自己的具体情况”制定更为详细的规定，制定了州完整水法体系。不管是在具体的技术性规定上，还是在行政许可的操作程序上，联邦虽然有框架性规定，但还是被各州具体的规定所代替。这种被割裂的权限性规定，不管是在洪水防治，水框架指令还是复杂的“水危害物质”的法规上，许多人都认为其阻碍了水体保护法的可持续性发展。水体的使用和设施相关的要求上都迫切需要联邦内统一的标准，而且也需要更为协调与简化的程序法规定。如果将水体保护列入到联邦的竞合性立法权限内，将有利于把综合性的欧盟水法转化为德国法。

　　随着框架性立法权限的废止，联邦可以在这些领域制定针对公民的可直接适用的法规。然而联邦在这方面的立法权限的扩展也是有一定的代价的，即根据基本法第72条第三款规定，包括水管理在内的狩猎、自然保护与自然景观维护、土地分配、区域规划和高校许可与关闭事务上，各州同时可以有作出另行规定的权限，但与水质管理密切相关的有害物质与设施方面的规定除外。

　　竞争的理念在环境法以及水管理法领域有了进一步实现的可能性。因为水管理属于竞合性立法权限，联邦与各州都有权制定相关的水管理法规；同时又规定了各州的偏离性立法权限，各州都有制定更为适合自己的法规的可能性。这就在各州之间形成一种竞争，同时各州的州法与联邦法也形成一种相互的优化竞争。对不断受到欧盟法的影响下的德国法，也正需要从州的层面上带来更多的动力与创新。

　　3、水管理法与环境法法典编纂

　　这次基本法修订在环境法方面的多方面调整，也为环境法法典的创制铺平了道路。1999年环境法法典编纂的失败，与联邦在水管理法、自然与景观保护法及规划法领域只有框架性立法权限，没有制定完整法规的权力有着直接联系。在2005年CDU/CUS和SPD的大联邦政府的执行纲要中，有一个目标任务，就是要在本届政府执政期间，完成环境法法典的创制。而环境法法典编纂的核心就是创制一种综合的项目审批程序（一个项目—一个机关—一次程序—一次审批），而这当然包括水管理上的制度体系。正是在与设施相关的水管理法方面的规定上，现有的水管理法体系虽然规定了许可(Erlaubnis)与批准(Bewilligung)，但水当局在具体事务上有着自由裁量的行政权，这一方面是对保护重要水资源对于水当局提供的一种有力工具，但另一方面对创制一种综合的项目许可程序来说，这是一个很难逾越的障碍，现水管理的行政当局不可能轻易放弃这种权力。

　　水管理法领域如果要实现统一的环境法法典的编纂，在2006年联邦制改革前，首先要实现联邦在水管理领域有制定完整法规的权限，这就要求将水管理权或者归入到第71条的专属立法权下，或者归入到联邦的竞合性立法权下，必须从原基本法第75条的框架性立法权限中释放出来。现有的联邦有一个框架性的法规（即WHG），而各州又都有自己的具体的水管理法体系，要一下子实现联邦在水管理上的专属性立法权限是不可能的，而向竞合性立法权限的转变却是相对容易的。况且如果能在近期内编纂环境法法典成功的话，将会起到一个相互响应、共同推进环境法整体发展的效果。其次就是在作为水管理核心的水管理当局的管理裁量权与统一综合的项目许可制度的衔接。如果要推翻、完全废除水管理当局在水管理上的管理自由裁量权，在近期也是不可能实现的。所以在保存现有的在水管理方面的管理裁量权基础上，又与环境法法典编纂的核心相一致，规定一种形式上的统一综合的环境方面的项目许可程序或许是一种可行方案。即使是这样的一种尽量追求政治上的可行性，分步骤地制定环境法法典的努力，在2009年初也再次遭受失败。被认为作为环境法法典核心和第一书的、环境领域的一体化项目审批程序却不为拜仁州所接受。两次夭折的环境法法典编纂的过程本身就也是对于立法权限重要性意义的阐释。

　　4、联邦2009水管理法

　　随着2009年初环境法法典编纂的再次失败，联邦有必要急迫地落实2006年联邦制改革后，联邦在环境方面的竞合性立法权限。作为替代方案，即对水管理、区域规划以及自然和景观保护领域制定完整法规的单行部门环境法。在环境法法典的编纂中已经形成成熟的联邦水管理法草案，在此草案基础上，联邦政府于2009年3月向联邦议会提交了新的水管理法草案，并于7月31日颁布。

　　新水管理法主要确定了四个方面的任务：以完整的法规代替现有的联邦框架法规；以改善复杂和混乱的水管理法的易理解性和近实践性为目标，系统化和简化水管理法；通过联邦统一的法规转化相关的欧盟法上的规定；如有必要形成联邦统一法规，将原在州法中规定的领域转移到联邦法中去。

　　除了在基本法第72条，第74条第一款第32项规定了联邦在水管理上的竞合性立法权限外，在联邦政府提交的水管理草案中有关水体所有权，责任以及违反管理秩序等方面同样受到基本法第74条第一款第1项的支持。新水法主要是在进一步对框架性法规的突破和整个法律的体系结构与条理清晰上，使水法规定更为透明，有利于理解与操作应用；协调水管理项目的审批制度，对水体使用的许可条件进一步向现代环境法的标准靠拢，水管理行政机构的管理自由裁量权被明确在法条上予以规定；进一步转化落实欧盟法的水管理上的具体相关规定；地表水的管理方面，在最低水流量，可通过性，水力利用和水体边界带以及水体维护的联邦统一的规定上进行了扩展；在联邦水法中第一次包含了对公共水供应的基本原则和温泉的保护；在污水处理上也得到进一步的细化；对水危害物质和设施相关的规定，新水法只做了原则性的规定，留待通过制定联邦行政法规来予以更具体的规定；在洪水防治上，虽然2005年修改了联邦法，但新法将进一步落实转化欧盟洪水指令的规定（RL2007/60/EG）。在新水法中，联邦政府并没有对所有有关水管理的方面都实行了完整的立法权限，而是根据必要性有所保留。比如，允许把污水处理委托给私营的第三方的规定还是留给各州，污水收费法也没有包括在本水法草案中，仍然留给各州行使具体的立法权限。

　　六、对改革后的权限分配的批评

　　早在联邦制改革草案提交立法过程中，环境事务专门咨询委员会的说明中就明确指出，在原基本法关于权限的规定中，环境保护的重要领域没有被完全考虑到，比如可更新能源、气候保护、化学品安全以及辐射防治方面都只是依附到“经济法”内。这种“指向”过程首先是一个很复杂、需要做出详细解释的过程，受着许多方面的限制，并且这也使这些环境事务带了法律的不安全性。

　　改革后仍然没有形成一个完整的环境保护的立法权限内容，虽然取消了第75条的框架性立法权限，但环境保护事务还是分布于不同的立法权限类型之中。根据SUR提供的意见，环境权限总体的不足表现在：1，环境权限规定的不完整性，除了没有以统一的环境保护命名的立法权限项外，随着环境保护新领域的发展，只是勉强的依附到其它的内容项下，比如“经济权”；2，缺少统一综合的手段，随着欧盟法中不管是水框架指令还是欧盟环境污染综合防治指令（RL96/61/EG）的实施，都要求对环境保护有一种综合保护的考虑，对土壤、水和空气要整体从循环经济及能源高效利用的角度予以保障。而现在零散的在不同类型中还规定了偏离性立法权限的规定与欧盟法规定的综合的政策上鼓励不相符。3,缺少法律的简化，这根本不能实现修宪的初衷，甚至还变得更为不透明。原来是一个联邦框架法，16个州的州法规定，而现在环境法的具体规定上，因为联邦可以另行做出规定，在具体的相关规定上就显得更加不清晰，这将同样带来法律上的不确定性。

　　在水管理法领域，除各州不得另行规定的范围外，规定了各州有偏离性立法权限，这也就规定了各州有更大的立法权限与操作空间。根据基本法第72条第三款第5项，除了涉及到物质与设施相关的水管理法规，各州在联邦行使了这方面的立法权限后，可以通过法律做出另行规定。但这还是有许多的困难，首先这样的规定使与物质及设施相关的水管理法规就很难予以界定。其次，联邦试图在水法上制定统一规定、规范现有的十六部州法的意图。因为各州有更广阔的其它方面的偏离性立法权，导致即使在本届政府期间制定了联邦统一的水法，各州水法四分五裂的风险仍然是相当高的。具体体现在三个方面：一是在公法上的管理规定方面，比如取水领域的规定。二是在污水收费法，这方面联邦已经对污水的排放收费制定了一般性的框架性规定，而现在又对各州提供了偏离性立法权限。三是在洪水防治领域，相对于流域管理的要求，现行各州不同的洪水防治法规与改善洪水防治的要求是不相符合的。

　　七、值得借鉴的经验

　　1．我国通过制定《立法法》对立法事务进行了专门规定，但是，一方面立法法并不能代替宪法中有关立法权限的明确规定，更多只是程序性及形式上的规定；另一方面，在“立法权限”一节中，侧重强调了对于规定的事项必须由全国人大与国务院以法律的形式，即侧重于对法律与行政法规的领域界定与形式规定。通过与德国基本法相关内容的比较，可以发现我国在立法权限的划分上存在以下三个问题：首先我国宪法及立法法对省与中央政府之间的关系没有事权划分，没有明确的规定就等于没有明确的责任与义务；其次我国立法法在只能制定法律的具体事务规定上相对笼统，并且在最后一项列入难以解释的规定：必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项；再次，对不同类型的权限没有分类，这也说明立法权限形式单一。

　　这些不同当然首先是由我国与德国不同的国家形式决定的。德国实行的是联邦制，我国实行单一制：一部宪法，一个最高权力机关与一个最高行政机关。虽然在形式划分上有不同的概念，但在实现国家任务上，现代国家有着相同的任务核心。而且我国作为地域广大的国家，更需要处理好中央与地方，民主与集中的关系。在中央与地方的关系上，绝不是单纯的领导与服从的关系，其所谓的明确分工也绝对不是服从领导、行使职权。尤其是在环境治理方面，我国中央政府已经清楚认识到环境问题的严重性与急迫性，但在执行环境法律与政策时，地方政府不能完全贯彻。这不只是因为执行不到位，更是由于责任与义务界定不清晰而造成的。任何的行政管理，最后都是由最底层的行政机关来真正执行完成。在维护国家团结的基础上，还必须要强调权限的划分，明确各行政层级的责任与调动各自的积极性。与德国在环境领域加强和扩展联邦立法权限以保证其行动能力与操作空间相比较，我国在保持中央政府的环境决策与立法权限外，还要明确规定地方在环保方面的责任与义务，强调作为地方事务并对当地人负责。

　　2.德国环境法立法权限的规定对于中国有着一定的借鉴意义。首先中国环境法虽然有了很大发展，环境法已经成为一个独立的法律部门并形成自己较为完备的体系，但迫切需要系统化并进一步完善基础理论与制度。其次，同样面对新的环境问题，或者对环境问题不断的有新认识，需要从立法权限上做出新的调整并需要有一定的前瞻性；再者，联邦与州的关系和中央与地方的关系有一定的相似性，虽然我国采用的是民主集中制的单一国家形式，而德国是明确的联邦制形式，但在实际管理中，中央与地方和联邦与州都一样涉及到国家主权统一与地方事务自主管理原则。事实上明确的宪法性立法权限的规定将比现在环境保护部、水利部与各省领导签订的各种形式的责任书要更透明，更符合法治国家的原则。

　　3.我国水资源管理不仅只是存在权限划分的问题，在这之前还需要解决政府在包括水资源管理在内的环境治理中应当承担的责任与扮演的角色的问题。政府从统治型向服务型的转变过程中，除了理论的深入外，更需要实践的落实，即在民生的保障上，政府有责任保障作为人类生存最基本的必需品之一的水。不论是何种形式的国家，无论是怎样一种水资源状况，先进国家都十分重视水资源管理，通过宪法与基本法律明确政府在水的长期供应与水环境的保护上有明确的角色定位和应承担的职责规定。这是水一方面作为自然资源，另一方面又作为环境要素，更重要的作为人类与民族的生存基础和基本人权之一的这样的一种重要性决定了水资源管理必须列入到国家与政府的职责中。公众参与的前提是明确政府责任，政府应该认识到公民参与不是公众与政府的对抗，而是政府需要公众在单独靠政府是无法完成的环境保护问题上共同进行努力，那公众参与才会真正得到实现。同理，公民的环保意识的培养也是政府责任。没有政府推进和保障民主，社会是无法实现民主体制的。

　　4.权限的类型上，虽然框架性立法权限在德国基本法中被废除了，但其在历史上的作用及在德国的特殊性原因是不容忽视的。针对我国实际情况，专属性、竞合性及框架性立法权限都可以在我国进行一定的实践。而偏离性立法权限也可以促进地方的法治意识及各地的制度竞争。

　　权限的明确与民主法治的成熟是有十分紧密的联系的。在国家统治与社会管理中，权力是通过民主的形式才获得合理的基础。没有民主作为基础，权力就只是权力者自己构建的空中楼阁，任何的权限划分都会只是国家暴力的强制性划定，都缺乏权力基础之间的力量的真实反映。这种民主也不一定是基层的选举民主，比如在流域管理机构的权限问题上，如果中央政府与地方省级政府能相互协商，以协议的方式相互确定自己的职责与权益，那将比现在的只是作为水利部的下派直属机构要更有行动能力与协调功能。流域管理制度上，如果不改变现有的流域管理机构管理权限与经营事项划分不明和规定不清，我国流域管理制度必然不能有效发挥其作用与效率。而权限的明确更需要以法律的形式进行确定，法律在这个意义上更类似于协议，是不同部门与不同层次的公权力之间在职责上的明确划分。对权限的规定，除授予权利外也是责任的规定，民主理念、权限规定与责任意识其实是相通的。德国2006年的联邦制改革侧重于联邦权限的进一步明确，但目标则在于联邦与州对各自责任的界定。

　　5.随着我国经济的快速发展，对水资源的利用量也日益增加，同时因水污染而导致的水环境受到严重破坏。虽然我国自1988年《水法》制定以来的近二十年制定了大量的水管理方面的法规，并频繁修改《水法》与《水污染防治法》，但仍然无法扭转水资源的水量与水质都短缺，并有进一步恶化趋势的现实。当前水资源管理的机构设置上有关中央部委之间、中央与地方之间的权限划分不明晰，在水资源的开发、保护与管理中职责交叉，很不利于水资源的统一和高效管理，有时甚至成为制约条件。水资源管理的中心问题是水环境的管理问题，有必要把水问题交给环保部门来统一管理，不把水环境问题作为重点的水利部下的水管理就不可能正确解决我国的水供应保障。前任水利部长汪恕诚也提到水问题的核心是水环境保护。对此，有必要借鉴德国在水管理权限上整体上归入联邦环境部这样横向的行政权限划分。

　　有人认为实行水权制度、建立水市场体系是中国更好实现管理水资源的一种方式。我国的水资源短缺与水污染严重的现状，在一定程度上是因为环境资源的行政性分配与环境资源在经济运行中按市场规则这对矛盾而引起的，似乎只要把资源在分配上同样实现市场规划，就能使得资源的分配与取得与资源在经济过程中的市场运作协调起来。实际上，我国水资源管理根本缺失的是水周边权利与义务的理论研究不够，这使得想要建立没有具体水法权利义务体系的水权交易体系，根本就是空中楼台。按照德国的经验，作为人类生存基础的水资源，不可能放任由市场手段来调节，对市场经济的信任是以不信任为前提的。市场、民主、法治和权限是一个循序渐进的过程，市场化进程的深入及其作用下的全球化进程将市场变为整个社会的关键机制，市场经济制度成为各种社会和自然资源的交易平台与运作机制，但成熟和成功的市场都是以严格的法律规定与明确的权利为基础的。

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