【作者简介】周珂，湖南大学法学院特聘教授，中国人民大学法学院教授。孙思嘉，中国人民大学法学院博士研究生。

　　【文章来源】本文原刊载于《法学评论》2020年第6期。

　　内容摘要：我国野生动物立法经历了基于国有自然资源的保护、基于商业的规范利用和以禁食为切入点深化改革三次嬗变。以规范供给为主导的前端控制模式来限制野生动物的利用，使得立法意图与实际效果转化产生偏差。禁食野生动物的法律规范应纳入野生动物限制利用这一更大的制度背景，新冠疫情防控要求从保护野生动物、保障人体健康、维护生物安全和公共卫生安全、促进生态文明建设的制度意图中获得正当性的评价。应在考量比例原则和成本收益分析的基础上确定风险预防的界限，要为确定“剩余风险”科学理性的事实判断与社会理性的价值选择提供沟通的平台，在沟通商谈的过程中，真正使得立法既符合科学的安全考量又获得最大程度的社会认可，实现科学立法与民主立法的统一。

　　关键词：野生动物保护；新冠疫情防控；剩余风险；商谈理论

　　目录

　　一、制度嬗变的历史由来

　　（一）第一次嬗变：从无序化利用到基于国有自然资源保护

　　（二）第二次嬗变：基于商业目的的规范利用

　　（三）第三次嬗变：以禁食为切入点步入深化改革

　　二、制度意图与制度实践偏差之成因反思

　　（一）“野生动物”概念的法律语境

　　（二）限制利用制度与前端控制路径之不对称

　　三、嬗变之法律制度变革

　　（一）“野生动物”概念法律语境的扩大

　　（二）野生动物食用的全产业链限制

　　（三）非食用性利用的严格审批和检验检疫

　　四、嬗变之破局因应

　　（一）自由与公共利益之间的经典冲突——剩余风险

　　（二）政府信赖利益保护原则——补偿与转型

　　2020年5月1日世卫组织表示，确信新冠肺炎病毒来自自然界，并提出目前重要的是确定其宿主，了解病毒如何打破人与动物间的传播障碍，确保此类情况不再发生。17年前我国在抗击SARS病毒期间，学术界和公众曾对因滥食野生动物造成的公共卫生风险有过强烈的反响，但最终并未得到立法的充分回应。在新冠疫情伊始，人们开始重拾禁食“野味”的问题，这也使得野生动物保护再一次成为关注度极高的社会热点问题。非典疫情和新冠疫情两次公共卫生危机，都暴露出我国野生动物利用法律制度中的根本弊病，即仍过分放大野生动物的经济价值，忽视野生动物的生态价值和野生动物利用的固有风险。危机一再敦促立法更深入地反思人与自然的关系，在此大背景下，尤其是当野生动物一些利用功能早已不为人类生存所必需时，逐步限制对野生动物的利用已经是时代的大势所趋。而现有的野生动物利用产业调整和退出困境亦需要在法治框架内合理和谨慎地作出制度安排。

　　一、制度嬗变的历史由来

　　（一）第一次嬗变：从无序化利用到基于国有自然资源保护

　　我国是个野生动物资源丰富的国家。历史上对野生动物的利用和保护主要依据习惯和道德规范及零散的法律规定。总体上，农耕民族对待野生动物的认知是与农业对土地的开垦和农作物的保护为最高价值，而这个目标本能地排斥野生动物，加之中医药对野生动物的需求，野生动物的利用强度大而保护弱，法制层面基本上处无序状态。只是由于长期以来捕猎和利用的强度与手段有限，以及游牧民族广大区域更为合理的保护与利用野生动物的传统，历史上我国野生动物利用与资源保护的矛盾并不十分尖锐，野生动物生境得以勉强维系。不得不提的是，对食用野生动物的偏爱，是我国社会长期存在的陋习，部分原因是对进补和食疗的错觉，更有追求山珍美味等畸形消费心理。

　　新中国成立以后，随着对野生动物及其制品需求的增加，野生动物资源保护问题日渐紧迫。1962年《国务院关于积极保护合理利用野生动物资源的指示》就是在我国野生动物资源严重破坏的情形下作出的，此后1988年制定的《野生动物保护法》，明确规定野生动物为国有自然资源受到法律保护，1997年《动物防疫法》也提出了对野生动物利用的法律要求。至此，中国对野生动物利用经历了从无序到有序、从蒙昧到科学的第一次历史嬗变。但这次嬗变仅仅是将部分野生动物作为稀缺的自然资源列入国家所有加以保护为基本目标，保护的同时，鼓励开发利用特别是繁殖驯养。总体看，法律规定虽然出台了，但漏洞很多，执行容易偏差。而在这一时期，国外对野生动物保护在理念和路径上都发展更快：从财产保护到更重视动物福利和动物权利；从分类目录保护到与野生植物及其栖息地和乡村环境的一体化保护；从野生动物物种保护到与生物多样性、生物安全和公共卫生相结合的多元化目标保护。

　　这次嬗变确定了我国野生动物保护的基本格局，其正当性在于加强了对野生动物作为物和自然资源的法律保护（禁止非法猎捕和非法交易等行为本质上也是限制利用），并通过人为干预（养殖）强化了这种保护。这种做法同时催生了野生动物养殖业的迅猛发展，这个新型产业对于加强野生动物科研和改善野生动物种群状况是有利的，但也埋下了一些隐患，特别是将野生动物养殖业作为脱贫路径、利用养殖业为非法捕猎和经营野生动物“漂白”等，并助推了野生动物消费市场的膨胀。很快野生动物养殖就偏离了资源保护正当性而进入商业利用为主，并赋予不科学、不文明的商业利用获得“正当性”，而资本的进入迅速导致这个产业尾大不掉。

　　（二）第二次嬗变：基于商业目的的规范利用

　　随着对野生动物的过度消费和不科学的宣传误导，野生动物商业利用迅速发展，包括中医药、皮革、以及食用，野生动物养殖业也不断扩大。无论是养殖还是消费，都产生了加剧人类与野生动物密切接触的效果，这在卫生防疫上是非常危险的。自2003年非典疫情之后，食用野生动物的安全问题提上了法律日程。我国修改、出台了一系列法律法规旨在规范和限制野生动物的利用，如2003年发布了《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单》，2007年修订了《动物防疫法》。2016年修订的《野生动物保护法》将“合理利用”改为“规范利用”，删去了“积极驯养繁殖”，但遗憾的是立法过程中虽然经历了激烈的争论，但有关以防止人与动物间病毒传播为目的的法律规定并未得到立法的呈现，严格限制利用野生动物、加强动物福利、维护生物安全和公共健康等内容虽然有一定的呼声，但最终未能成为法律条文，所谓“规范利用”的制度体现主要是加强养殖和经营的行政许可管理，禁止滥食野生动物等行为仅体现在《野生动物保护法》第30条及其立法背景当中，这一时期我国确立了野生动物规范供给的前端控制保护模式。在法律实施中，由于“野生动物”概念的法律语境、检疫制度的缺失等原因，特别是消费端对食用野生动物的热情有增无减，使得规范和限制野生动物利用的法律规范无法在制度运行中真正实现，而且立法依然放任将野生动物作为美食进入消费市场。相较我国缔结、参加的国际公约以及绝大多数国家的法律法规，我国野生动物保护立法显得被动和滞后，法律规范体系在野生动物开发利用方面的限制太少，进而造成了野生动物产品市场不断扩大，野生动物产业链不断壮大，商业性、经营性利用野生动物形成了庞大而管理混乱的产业失序状态。

　　这次嬗变在激烈的争论中开启了我国野生动物保护法制深层次改革，国际上保护野生动物的一些先进理念和方法开始进入中国立法的视野。但遗憾的是，在立法过程中，动物保护界将主要精力放在了动物福利和动物权利问题上，反而冲淡了生物安全与公共健康这个SARS以来的致命主题。虽然立法上开始关注到野生动物与公共卫生、环境健康和生物安全等问题的关系，但面对强大的商业利益，这些内容在制度建设上很不到位，而且就是这些很弱势的野生动物限制利用规定，在实施上亦很变形，致使此次嬗变背离了初衷，呈现南辕北辙的情形。

　　（三）第三次嬗变：以禁食为切入点步入深化改革

　　此次嬗变始于新冠病毒防控，标志是全国人大常委会于2020年2月24日通过的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），并在《野生动物保护法》《动物防疫法》等相关法律法规的修改以及《生物安全法》的制定过程中呈现。科学研究表明，新发传染病中75％是人畜共患传染病，其中病毒性人畜共患传染病更是超过了50％，“野生动物作为人畜共患病病原体的宿主一直是一个主要的公共卫生问题”，人类对野生动物的狩猎、驯养等利用行为加速了病毒的跨种群传播，也增加了野生动物将所携带微生物传染给人的机会。野生动物利用在满足人类需求的同时，也给人类带来了诸多风险，这些风险一旦发生而转化为实际危害，突如其来的打击往往让人类难以应对，进而蒙受沉重的损失。尤其是在当下，人与自然之间的影响是如此高度复杂和高度不确定，而科技进步和全球化又加剧了这些影响在全人类范围内的快速传播，而“要消灭自然界病原体或消灭带有病原体的野生动物是不可能的”，这使得人类在此情况下所能够做的最有效的方法就是与野生动物保持必要而适当的距离，通过逐步限制对野生动物的利用才能实现这一目标，而纵观国外，对待野生动物资源也普遍采取的是严格限制利用的态度。这些科学认知在第二次嬗变中已经受到人们的关注，但长期以来形成的野生动物产业巨大利益格局，使野生动物利用的严格规范和必要限制阻力重重，直到新冠病毒爆发，人们才真正认识到，如果法律不对野生动物利用行为进一步引导和规范，与野生动物相关的流行病这柄高悬于人们头顶的达摩克利斯利剑，就会极大增加落下的可能。

　　新冠疫情一经确定，市场监管总局、农业农村部、国家林草局就于2020年1月21日联合发布了《关于加强野生动物市场监管积极做好疫情防控工作的紧急通知》（国市监明电[202]02号），1月26日联合发布了《关于禁止野生动物交易的公告》（市场监管总局公告2020年第4号），对野生动物饲养繁育、交易活动提出了应急时期的管理要求，并倡导消费者远离“野味”。不到一个月，全国人大常委会于2月24日通过了《决定》，对野生动物相关违法行为提出了加重处罚的要求，全面扩大了野生动物的禁食范围，对食用为目的利用陆生野生动物的全产业链行为进行了全面禁止，确定相关部门制定可食动物“白名单”，对非食用的野生动物利用行为进行严格审批和检验检疫，要求加强宣传教育和引导，强调了各级政府的执法职责，提出制定、调整相关名录、配套规定，对受影响的农户进行相关的帮助和补偿。《决定》对我国野生动物利用作出了“史上最严”的限制，是我国野生动物限制利用法律制度的一次重大变革。《决定》的出台不仅激活了对既有制度的深刻反思，也提出了对《决定》带来的制度变革的理解与阐释问题，以及思考和回应制度变革带来的利益冲突和化解路径。此次嬗变将野生动物限制利用问题提升到国家安全和生态文明高度，首次使用了革除陋习这一用语，并将消费端控制作为规范重点。《决定》对《野生动物保护法》《动物防疫法》等相关法律法规的修改以及《生物安全法》的制定都提供了明确指引。

　　二、制度意图与制度实践偏差之成因反思

　　从上述三次嬗变效果来看，前二次都有制度与实施之间的偏差问题。例如，本来是要保护野生动物资源，却催生了一个养殖产业；本来是要吸取SARS教训避免来自野生动物的疫病传播，却强化了养殖业行政许可，最终扩大了野生动物消费，助长了滥食野生动物的陋习，加剧了环境健康风险。

　　（一）“野生动物”概念的法律语境

　　对野生动物的利用通过法律制度进行限制时，就会使得“野生动物”的概念受到法律语境的限缩，而野生动物限制利用同时也是在社会语境下的法律制度运行中表达的，这使得野生动物限制利用法律制度随着社会的进步发展经历了历史变迁，其运行也受制于社会现实因素制约。《决定》之前的野生动物限制利用法律制度正是在法律语境和社会语境下共同呈现的。野生动物限制利用的法律规范，最集中地体现在《野生动物保护法》和《动物防疫法》及其相关法规当中，现行的《野生动物保护法》和《动物防疫法》是在不同的语境但是基本相同的所指范围下使用“野生动物”这一概念，这是由于两部法律虽然具有不同的立法目的、规范不同的社会关系，但是对于“野生动物”的规范范围却是基本一致的。1988年颁布的《野生动物保护法》是旨在解决野生动物保护问题，以及处理好保护和利用关系的语境下来使用“野生动物”这一概念，这使得“野生动物”在《野生动物保护法》语境下，指的是国家重点保护野生动物、地方重点保护野生动物和“三有”（有重要生态、科学、社会价值）的陆生野生动物（珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护适用《渔业法》），并依靠相关名录来确定保护的种类范围。《野生动物保护法》中的“非国家重点保护野生动物”指的也仅仅是上述三类中的另外两类，而不是通常文义上的其他所有野动物。2007年修订的《动物防疫法》，相较于1997年版本，在立法目的中增加了“维护公共卫生安全”的内容，该法是在动物防疫语境下使用“野生动物”这一概念，其第3条将“动物”限定为家禽家畜和人工饲养、合法捕获的其他动物，故其所指的“野生动物”实际上也仅指合法人工饲养、捕获的“野生动物”——非法人工饲养、非法捕获的“野生动物”是要被依法没收的，而这个“合法”实际上指的就是符合《野生动物保护法》《渔业法》及相关法律法规。现行《动物防疫法》第25条也规定，禁止利用依法应当检疫而未检疫或者检疫不合格的动物、动物产品，否则即是违法行为，该条规定的实际也是法律语境下的“动物”范围。《动物防疫法》第47条的立法目的，虽然考虑到野生动物和家畜家禽的疫病可以相互传染，并且“加强对人工捕获的野生动物的检疫管理是阻断疫病在自然环境中的野生动物与家养动物之间传播以及野生动物向人类传播的重要手段”，但最终仅仅指的是合法捕获的可能传播动物疫病的野生动物应当申报检疫，否则不得饲养、经营和运输。换言之，《动物防疫法》向“野生动物”设置的防疫、检疫的最大范围，实际上也仅指向《野生动物保护法》（以及《渔业法》）中“野生动物”范围，而不包括如蝙蝠、老鼠等“非保护类”野生动物。这使得《动物防疫法》的实际防疫、检疫范围与一般人通常理解的范围存在偏差，在当前形势下也与保障生态安全、生物安全、公共卫生安全的社会需要存在巨大的现实差距，并且由于社会现实条件多种因素的制约，野生动物限制利用的制度意图与制度实践的偏差还加剧了这种认识偏差和现实差距的程度。

　　（二）限制利用制度与前端控制路径之不对称

　　从为了保护野生动物资源而限制利用，发展到为了保护人体健康、维护公共卫生安全而限制野生动物利用，再到为了生态文明建设要求而限制野生动物利用，制度意图表现为一个历时性的丰富和完善过程。但由于总体上采取了规范供给的前端控制模式（主要是通过行政许可，即颁发各种养殖经营许可证），并且检疫制度的缺失以及我国社会现实条件制约，这些良好的制度意图难以转化为制度实践。

　　我国野生动物资源存在过度和不科学、不文明利用的问题。随着我国签署《华盛顿公约》并开展野生动物保护立法，处理好野生动物保护和利用关系就成为核心问题。保护并不绝对排斥利用，但是这种利用必须被限定在为了保护的范围内。长期以来，我国野生动物保护立法目的和价值取向都超出了这一范围，体现为重视野生动物的经济利益价值而忽视了野生动物生态价值。1988年的《野生动物保护法》第一次以法律的形式保护野生动物资源，并对野生动物利用进行了初步限制，但此时的限制利用仅限于国家重点保护野生动物，对于其驯养繁殖种群基本上并不限制利用，对于非国家重点保护动物仅依靠狩猎许可制度和省级地方人大立法进行管理，总体上对野生动物采取的是规范供给的前端控制模式来限制利用。1997年《动物防疫法》的颁布，对法律语境下的野生动物利用活动的前端供给进一步提出了防疫和检疫要求，即必须是依法检疫合格的野生动物才能利用，但由于检疫规程难以建立，在实际运行中几乎没有对野生动物利用起到实际限制作用。非典疫情之后，《动物防疫法》虽然进行了修订，但仍然没有改变野生动物限制利用的前端控制方式，也没有解决检疫制度实际缺失问题。直到2016年《野生动物保护法》修订，才在实质意义上对法律语境下的野生动物的利用进一步限制。此次修订对国家重点保护野生动物实行严格的利用禁止规定，包括禁止食用，但对于人工繁育技术成熟稳定的人工种群仍然可以依法利用；对于以食用为目的利用非国家重点保护野生动物从事生产、经营活动受到“合法来源证明”的限制，这些证明包括狩猎、进出口、防疫条件、检疫、野生动物经营、野生动物人工繁育等证明范围；并且还在一般意义上对野生动物利用行为提出了相关原则性要求的限制。这些一般性原则要求和“合法来源证明”在制度意图上都是为了限制野生动物的利用，表达了人与自然和谐共生的生态文明建设要求。但是此次修订除了对国家重点保护野生动物（人工繁育技术成熟稳定的人工种群除外）提出了禁食要求、规范消费需求端的行为，但对于其他野生动物（尤其是其他陆生野生动物），并不禁止消费者的食用消费行为。由于在《决定》颁布前，在总体上仍然采取的是规范供给的前端控制模式来限制野生动物的利用行为，这使得养殖业行政许可成为稀缺资源，反而刺激了投资经营，导致在社会实际运行中，制度的良好意图难以转化为良好的制度实际效果。

　　在野生动物限制利用法律制度的实际运行中，规范供给的前端控制模式，反而造就了滥食野生动物行为的延续。从野生动物交易市场规律上看，通过狩猎许可、人工繁育许可和检疫证明等法律制度，能够在一定程度上从生产供给端限制野生动物的利用、进而降低野生动物的供给量的同时，也能够刺激这个产业的发展，价格的上升更会激励野生动物的生产、经营等相关利用行为，甚至会诱发违法犯罪行为，从而增加野生动物市场上供给量，使滥食野生动物的陋习得以延续乃至漫延，这也是我国野生动物资源犯罪案件有增无减的重要原因。然而使制度效果进一步丧失的原因，还要追溯到制度本身的漏洞，尤其是野生动物检疫制度缺失。2003年非典疫情结束后不久，原国家林业局等十二个部门发布了《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》，指出“要依法强化陆生野生动物对驯养繁殖卫生检疫管理，将检疫、卫生防疫作为对驯养繁殖单位审验的一项必备的要求，凡不符合要求的，要限期整改，逾期达不到要求的，不得继续从事驯养繁殖及经营活动”，随后原国家林业局发布了《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单》（2012年废止），并要求“对上述物种的驯养繁殖利用，还应依法符合动物防疫、检疫的要求，其中驯养繁殖产品依法经动物检疫合格作为食品的，其卫生检验、监督，还应依照国家食品卫生法律法规的规定办理”。可实际上，一套完整、安全、准确的检疫规程，需要长时间的科学技术准备，目前仅颁布了家禽、家畜、水产等少数动物的检疫规程，而绝大多数野生动物由于驯养时间短、有些甚至不能成功驯养，而难以形成检疫规程。反映到制度实践中就应该是：对于绝大对数野生动物，包括其人工繁育、人工饲养的种群，是无法进行检疫，无法出具检疫合格证明，按照法律规定应当是禁止其利用的。

　　我国当前不仅对野生动物的实验科研、医用药用、观赏旅游等方面的利用具有较大需要，还对野生动物的毛皮、肉等制品有着一定的现实需要；同时，野生动物利用在广大农村地区、甚至部分发展滞后的城市地区逐渐成为一个巨大的经济产业，人为地造成其与贫困人口的生存需要相关联的问题。除此之外，“野味的食用交织着人对自己的本质力量的肯定与否定、对野生动物的生命力的享受与毁灭、对消费珍稀资源的占有与消灭的尖锐冲突”。在这些复杂社会心理和一些落后的传统观念作用下，使人们往往容易产生对“野味”的错误认识，并且由于其稀缺性而使人们在货币和权力的二元媒介下，异化了对“野味”的需要，使之成为炫耀财富和社会地位的象征。以上的种种社会现实因素都使得野生动物的限制利用存在巨大的现实阻力，再加上野生动物检疫规程的普遍缺失，使得社会现实中这些野生动物的利用活动实际上成为了“合法”生产与“非法”屠宰、经营、运输、食用的灰色产业。实践中，一些地方政府部门往往为了经济发展需要，甚至为“非法”商业行为背书，如广西壮族自治区水产畜牧兽医局2015年12月16日发布的《关于陆生野生动物检疫有关问题的函》中提到，“对蛇类、竹鼠、豪猪等人工饲养或合法捕获的陆生野生动物，目前农业部还没有出台相应的检疫规程将其列入检疫范围，动物卫生监督机构依法不能对其实施产地检疫、出具《动物检疫合格证明》，在运输环节依法无须凭《动物检疫合格证明》承运”，在函件中认为可以依照《广西壮族自治区陆生野生动物保护管理规定》，由相关部门出具运输证承运。这实际上是对上位法的曲解和违反，本质上，选择追求经济利益而牺牲公共卫生安全，人体健康等法益。规范供给的前端控制模式、检疫制度缺失的制度漏洞、社会现实因素制约，是造成野生动物利用限制法律制度之制度意图与制度实践出现严重偏差的根本原因。由于恶性循环的形成，这种偏差还在继续加大，不仅使得野生动物限制利用的制度意图难以实现，还使得难以遏制的野生动物食用行为、非法利用行为促使相关风险的现实化速度加快、强度加深，加剧了对生态安全、生物安全、公共卫生安全、人民群众生命健康安全等法益的威胁程度。野生动物限制利用法律制度亟需制度变革来打破这一恶性循环，《决定》正是在这一背景下出台的。限制利用本来就是要将法律规范的重点放在利用（消费端）上，而以往的制度路径却选择了前端（产业行政许可）规制，这种异化的扭曲思维正在通过《决定》加以纠正。

　　三、嬗变之法律制度变革

　　野生动物利用法律制度完成真正意义上的嬗变，需要扩大“野生动物”概念的法律语境，还需要拓展野生动物食用产业链的限制范围，进一步加强野生动物非食用性利用的审批和检验检疫，进而真正符合逐步限制野生动物利用的时代趋势。

　　（一）“野生动物”概念法律语境的扩大

　　《决定》之前的“野生动物”概念在法律语境下实际上只局限在野生动物资源保护的规范目的下，但是自从经历了非典疫情和新冠疫情，人们认识到如果不将“野生动物”概念的法律语境扩大至维护生物安全和生态安全、保障人民群众生命健康安全、公共卫生安全等相关法益的规范目的，是难以防范重大公共卫生风险的。如蝙蝠、老鼠等陆生野生动物作为常见的动物疫病传播的自然疫源，容易使病毒通过家禽家畜“跳跃”到人类身上，有增无减的野生动物利用活动使人与陆生野生动物的接触更加频繁，如果不将这类野生动物纳入法律语境，通过法律制度规范人们的行为，防范和减少人与这些野生动物的接触，那么防范重大公共卫生风险也就无从谈起。《决定》第2条第1款将禁食范围扩大至其他陆生野生动物，不再只局限于原有的《野生动物保护法》的范围，这一法律调整范围的扩张，在陆续出台的地方立法中也可以体现出来：2020年2月14日通过的《天津市人民代表大会常务委员会关于禁止食用野生动物的决定》将禁食范围扩大到“三有”陆生野生动物之外的在野外环境中自然生长繁殖的其他陆生野生动物；2020年3月5日通过的《湖北省人民代表大会常务委员会关于严厉打击非法野生动物交易、全面禁止食用野生动物、切实保障人民群众生命健康安全的决定》将禁食范围扩大至所有陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物；2020年3月31日通过的《深圳经济特区全面禁止食用野生动物条例》，相比2019年修正的《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》，将野生动物的禁食范围从原来的国家重点保护野生动物、“三有”陆生野生动物、广东省地方重点保护野生动物，增加到包括其他在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物以及人工繁育、人工饲养的陆生野生动物，珠海经济特区也作出了相同的规定。从全国人大到地方人大，野生动物限制利用法律语境的范围得到了扩大，体现了在维护公共卫生安全等法益的前提下进一步限制野生动物利用的趋势，符合生态文明建设的时代要求。

　　（二）野生动物食用的全产业链限制

　　尽管2016年修订的《野生动物保护法》规定禁食国家保护的野生动物，但对“三有”陆生野生动物和其他陆生野生动物（包括人工繁育、人工饲养的）并未规定禁食。这种总体上以规范供给的前端控制模式在实际制度运行中的效果并不理想，实践中总结的经验教训证明，只要滥食野生动物的陋习不转变，以食用为目的的野生动物产业受到资本和经济利益的驱动必然屡禁不止。革除陋习的必由之路是倡导正确的消费观念，转变过去仅依靠限制野生动物食用产业链前端的规制方式，代之以前端与末端共同限制的方式，对野生动物食用全产业链行为进行全过程的法律规制，并应特别重视消费端的控制。《决定》第2条不仅规定全面禁食“三有”陆生野生动物以及其他陆生野生动物（包括人工繁育、人工饲养的），还规定全面禁止以食用为目的对在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物进行猎捕、交易、运输。《决定》与原有的“禁食”规定相结合，从整体上构建了全产业链禁止的法律规制模式：一方面从消费需求端革除滥食野生动物的陋习，另一方面从生产供给端遏制野生动物进入市场的数量，进而在整体上使得野生动物食用性利用市场趋于式微，并且从前端和末端都遏制了野生动物食用性利用市场的死灰复燃，打破以往滥食野生动物产业屡禁不止的恶性循环。在一定意义上，消费观是决定性的，一旦扭转了陋习的消费观念，树立起绿色消费观念，诸如滥食野生动物及其相关产业退出问题将迎刃而解，而且这种路径远比依靠行政强制手段的消除更为平稳和高效。《决定》不仅通过扩大野生动物规制范围来限制野生动物利用，还通过扩大野生动物利用行为的禁止范围来进一步限制野生动物利用，从绿色消费的理念和机制入手，最终促成人与自然和谐共生。

　　我国野生动物限制利用法律制度包含了保护野生动物、保护人体健康、维护公共卫生安全、生态文明建设的正当制度意图，禁食野生动物正是在实现全部这些制度意图的过程中获得了其正当性的评价。在适当性方面，禁食野生动物的野外种群有助于实现保护野生动物的目的，禁食野生动物的人工种群能够起到保护人体健康、维护公共卫生安全的作用，而禁食野生动物还是遵循绿色发展理念、践行绿色消费的生态文明建设要求。从必要性上看，禁食野生动物正是在规范供给的前端控制模式失效的基础上获得其不可替代性的，检疫技术的客观缺失、趋利的野生动物市场、异化的“野味”文化都使得单靠行政管制来限制野生动物的生产供给在事实上无法实现正当的制度目的，正是在这个意义上，从消费需求端禁止野生动物的食用成为必要的手段，而通过可食用“白名单”、政府给予一定补偿、协助转产等措施，也能够将损害减到最小。从制度收益和制度成本的相称性来看，禁食野生动物即使只能部分地实现制度所确认、保护的法益，其收益也是难以估量的，而禁食野生动物作为野生动物限制利用大趋势下的局部措施，实现的却是诸如生态安全、生物安全、公共卫生安全、人民群众生命健康安全等根本性、长期性的利益。新冠疫情对我国第一季度的经济影响就超过3万亿元，而野生动物食用产业年总产值则约为1250亿元。

　　（三）非食用性利用的严格审批和检验检疫

　　根据2016年的调查统计，我国非食用性野生动物利用的产值在野生动物利用产业总产值中的比例为76％，并且野生动物毛皮产业占据了绝大部分，而野生动物药用、观赏、实验产业实际仅占总产值不到1.2％的比例。非食用性利用中同样存在过度商业利用、检疫制度缺失等问题，相比食用性野生动物利用产业其经济利润更高，不严格审批的情形更为严重。为此原国家林业局等五部委曾下发《关于进一步加强麝、熊资源保护及其产品入药管理的通知》《关于加强赛加羚羊、穿山甲、稀有蛇类资源保护和规范其产品入药管理的通知》，但实践中审批不严格导致相关产业许可证泛滥，诱发了大量违法犯罪行为，严重危害野外种群。生态文明建设和防范公共卫生安全重大风险都要求进一步限制野生动物利用，“故需要加强法律规制的，乃是可能导致人畜密切接触的当下我国野生动物全产业链”，即不仅包括食用性利用，还包括非食用性利用。正因如此，《决定》第4条对非食用性利用野生动物重申了依法严格审批和检疫检验的要求，并要求“国务院及其有关主管部门应当及时制定、完善野生动物非食用性利用的审批和检疫检验等规定，并严格执行”。在《决定》颁布之前，野生动物限制利用法律制度的重要一环就是防疫、检疫检验制度。考虑到我国当前因科研、药用、展示等特殊情况对野生动物进行非食用性利用仍然有一定刚性需要，对于非食用性野生动物利用不能加以全面禁止，但对于存在可替代性的药用、毛皮等野生动物制品，应当逐步限缩审批范围，明确规定利用的目的和重心，减少纯粹商业性利用。并且都应当在制定和完善相关检疫检验规定的基础上进行利用，这也是基于防范重大公共卫生风险、保障人民生命健康安全等考量而对非食用性野生动物利用提出的必然要求。此外，相关法律法规也应当重视和加强野生动物利用的严格审批和检疫检验要求，形成制度合力，“要控制重大疫情，并非一部《野生动物保护法》就可以包打天下，这项工作需要动物检验检疫、传染病防治、公共卫生等多方面的协同配合。因此，也还需要对多部法律进行系统修订，并在新制定的《生物安全法》中贯彻相关理念，形成制度协同”，只有在健全的检疫检验等制度运行以及执行严格的审批制度下，对野生动物的非食用性利用才能在较低的风险下进行，进而保障人民群众的生命健康安全。

　　不论是从生态文明建设的高度还是防范重大公共卫生风险的角度，严格限制野生动物利用都是必由之路，对非食用性野生动物利用进行严格审批和检疫检验，不仅仅只是回应当前公共卫生危机的举措，还应当从更高的文明层面进行意义理解，要想真正实现人与自然、人与野生动物和谐共生，限制非必要的野生动物利用的理念必须深入法律制度的每一个环节。

　　四、嬗变之破局因应

　　“破局”一词源于日文，原指破败危困之局面。传至我国，赋予其突破困境的含义，与中文之“危机”异曲同工。我国野生动物法律制度之嬗变具有危困局面与突破困境的双重意义，且既针对嬗变前的老问题，也针对嬗变引发的新问题。

　　《决定》的出台体现了野生动物限制利用法律制度的变革，总体上顺应了公众对防范重大公共卫生风险的制度要求，从立法精细化上看，也并未“一刀切”地禁食所有陆生野生动物。考虑到一些动物人工养殖、利用时间长、技术成熟，公众已广泛接受，在民族地区具有一定传统，所形成的产值、从业人员具有一定规模，有些在脱贫攻坚中还发挥着难以替代的作用，因而呈现明显的尾大不掉困局。对这些动物，可以按照《畜牧法》的规定，作为家畜家禽列入《畜牧法》规定的“畜禽遗传资源目录”（即家畜家禽目录），对其养殖、利用包括食用等，依照《畜牧法》进行管理，并进行严格检疫。但围绕可食用“白名单”的制定标准、养殖业如何合理妥善退出等问题也引发了广泛的争议：一方面对于哪些陆生野生动物能够被认定为“家禽家畜”从而能够进而进入可食用“白名单”，即“畜禽遗传资源目录”的列入标准问题；另一方面是对于不能进入“畜禽遗传资源目录”的而遭受损失群体的补偿问题和产业转型问题，关涉对《决定》的正确理解和实际执行，具有重要意义。

　　（一）自由与公共利益之间的经典冲突——剩余风险

　　新冠疫情背景下，野生动物的利用被视为公共健康和环境安全的巨大风险，国家正是基于风险预防义务对野生动物的利用予以进一步限制，采取全面禁食陆生野生动物的法律措施。《决定》作为一项限制野生动物利用来防范重大公共卫生风险的法律文件，可以被解释为基于宪法上的“国家目标条款”的环境基本国策而负有的风险预防义务，进而对重大公共卫生风险进行干预的国家立法。“风险预防意味着要突破危险消除这条传统界限，这势必就会产生社会成本”，国家出台《决定》作为风险预防措施来应对野生动物利用带来的风险，以保障公共卫生安全、生命健康安全，势必要通过一定程度上限制公民自由和给部分公民经济生活增加负担等手段，这“实际上反映了自由和公共利益之间始终存在的经典冲突”，这使得风险预防也必须有一定的界限。“危险、风险、剩余风险代表了与可能的损害事件相关的认知不确定性评价的三种不同形式”，如果说风险不同于作为高度可能性危害的危险，而被评价为一种仅具有可能性的危害，那么剩余风险则意味着“不应排除而由社会予以忍受的风险”，“风险与剩余风险的界限并非认知与概率的问题，而是规范与评价的问题，是立法者经过价值判断与权衡后，决定放弃对一部分法益的保护而享受风险所带来之未来收益的结果”。正是在考量比例原则和成本收益分析的基础上确定风险预防的界限，《决定》才允许制定可食用的“畜禽遗传资源目录”、在严格审批和检疫检验前提下允许非食用性利用野生动物，从而既贯彻体现了全面、从严禁食野生动物的精神，又从实际出发，不至对相关产业特别是从业的贫困人口的生存利益带来剧烈的影响，而也正是在这个层面上，“畜禽遗传资源目录”的列入标准问题也就转化为了食用野生动物的“剩余风险”确定问题。

　　“剩余风险”作为被法律评价为可以容忍的风险，与风险的界定一样包括了科学理性和社会理性的两个维度，也即事实判断和价值选择的双重领域。基于科学理性的事实判断，“剩余风险”必须要满足养殖技术和检疫技术的双重要求：从养殖技术上看，一种陆生野生动物必须能够真正实现成熟的的人工养殖，并经过长时间的实践检验，才能认为满足了养殖技术的要求，而一些目前根本无法成功养殖的陆生野生动物，因其猎捕野外种群、走私成本低于养殖成本，极易借养殖甚至救助等其他名义而行利用野外种群、走私之实；从检疫技术上看，能否具备较为完善的检疫规程，很大程度决定着这种陆生野生动物的公共卫生风险，一般而言，人工养殖较为成功、养殖时间较长的陆生野生动物，普遍都具备或能够建立相应的检疫规程，如兔、鹿等。而基于社会理性的价值选择，“剩余风险”也必须能够满足社会传统和产业价值的双重要求：从社会传统上看，一些陆生野生动物的人工养殖已经成为民族传统，具有社会文化价值，如鄂伦春族对鹿的狩猎、驯养有着悠久的传统，这些传统需要得到尊重和保护；从产业价值来看，部分陆生野生动物饲养往往已经形成了较大的产业，甚至在脱贫攻坚中发挥着重要作用，需要考虑这些产业作为基本生存需要的重要性。2020年4月8日，农村农业部在关于《国家畜禽遗传资源目录（征求意见稿）》的说明中提出了目录制订应当坚持科学、突出安全、尊重民族习惯、与国际接轨的四项原则，基本上反映了“剩余风险”确定问题的原则性标准。但实际上“剩余风险”的确定也即“畜禽遗传资源目录”的列入标准还涉及程序问题，科学理性的事实判断更多地依靠专家的认知，社会理性的价值选择更多地反映公众的认知，而只有为这两种认知提供沟通的平台，“通过沟通、协商和反思过程获得一种共识”，才能使得“剩余风险”的确定同时具备合法性与正当性。公共意见通过各种形式的参与，转化为那种对立法机关进行授权、为行政管理机构提供合法化的沟通权力，因此在“畜禽遗传资源目录”制定的过程以及后续目录的调整过程中，除了征求意见的形式，还应当召开专家论证会、听证会、民主座谈会等形式，只有在民主协商的过程中，才能真正使得目录既符合科学的安全考量，又获得最大程度的社会认可，实现科学立法与民主立法的统一。2020年5月29日农村农业部正式发布了《国家畜禽遗传资源目录》（农业农村部公告第303号），在官方答记者问中也特别体现出目录制定中的民主协商过程，这为今后目录根据发展实际、依照法定程序进行调整树立了良好范例。

　　（二）政府信赖利益保护原则——补偿与转型

　　《决定》进一步限制野生动物的利用，势必对野生动物产业相关从业者造成巨大影响，极易使他们陷入贫困状态，而不论是1992年《21世纪议程》还是2015年《2030年可持续发展议程》，都将可持续发展原则中的消除贫困视为首要目标，而当下我国正处于打赢脱贫攻坚战的关键阶段，这使得《决定》的后续落实务必防范因野生动物产业调整导致的返贫致贫风险。

　　制度变革必然伴随着制度变迁成本，而如何尽最大可能降低这一制度成本，不仅关系着是否符合比例原则和成本收益分析的要求，还影响着制度转变能否取得真正成功。《决定》的出台首先影响了野生动物养殖等产业的相关行政许可，根据《决定》第7条第2款和《行政许可法》第８条的规定，对野生动物养殖业等产业已经生效的行政许可进行变更或撤回的，给部分合法饲养野生动物的农户造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。这完全符合信赖利益保护原则，即当个人对行政机关作出的行政行为已产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时，行政机关不得撤销这种信赖利益，而如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。目前已经有地方对政府信赖利益保护原则进行了具体实践和细化，2020年5月15日湖南省政府率先发布了陆生野生动物人工繁育主体的退出补偿及动物处置方案，对竹鼠、眼镜蛇等野生动物的退出补偿给出了明确的标准，这无疑为该产业“退出补偿机制”做出了积极的探索。

　　不仅如此，《决定》第7条第2款还要求“有关地方人民政府应当支持、指导、帮助受影响的农户调整、转变生产经营活动”，这无疑考虑到了受影响农户今后的生存发展需要，防止野生动物产业相关从业者返贫致贫。如果不处理好受影响相关主体今后的可持续发展问题，单靠补偿和处置解决眼前的问题，而不对野生动物养殖等产业进行彻底转型，极易在今后诱发野生动物“黑色产业”的形成。野生动物养殖业等相关产业的转型，应当依托当地资源和原有的养殖技术优势进行，对此有论者指出“引导野生动物驯养繁殖行业朝向传统禽畜品种养殖来进行绿色转型，加大针对该转型的财政投入扶持，并鼓励发挥市场配套机制，以期为我国农业生物多样性保护与可持续利用建立全方位的支撑体系”。各级地方政府也应当加大政策帮扶，为野生动物养殖业等相关产业的转型提供指导和帮助，“在就业培训、社会保障、融资、税收等方面依法依规予以支持”，“积极推动野生动物的观赏展示、生物制药、科研教学等非食用性利用转变，因地制宜发展中药材原料、苗木等生态产业，在产业准入、融资贷款、林权流转等方面对转型养殖户给予倾斜性支持”，从而使得《决定》能够真正在实践中良好地施行下去。

　　（三）加强法律逻辑衔接和制度协同

　　我国野生动物利用法律制度之嬗变，是深化生态文明体制改革、生态文明观，推进绿色发展的必然要求，当下的公共卫生危机促使我国完善生态类的法律，推进生态环境法治能力建设进程。正在加紧审议的《生物安全法》，“是以生物技术为核心，防范重大新发突发传染病和动植物疫情，规范生物技术开发利用和实验室生物安全，防范生物武器攻击和生物恐怖袭击，以实现国家生物安全、生态安全，乃至国家安全的目标。同时，这部法律也涉及对生物资源的保护和利用、涉及有关外来物种入侵和遗传资源保护等内容。这既是一部生态法，也是一部安全法，是到目前为止，明确规范我国关于生态和生物问题内容最多的一部法律”。《野生动物保护法》《动物防疫法》等相关法律法规的修改，也应当将动物、植物、微生物作为生态系统整体对待，加强生态类法律之间的法律逻辑衔接和法律制度协同，强调保持生态系统的动态平衡，致力于生态系统的优化培育，保障经济和社会的可持续发展。

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