【作者简介】刘艺，中国政法大学法治政府研究院教授，法学博士。

　　【文章来源】本文原刊载于《行政法学研究》2020年第6期。

　　摘要:作为客观诉讼特征明显的新型机制，行政公益诉讼的败诉具有传统行政诉讼理论难以描述和把握的原因与机理。对检察行政公益诉讼的败诉案件进行分析不仅具有指导实践的意义，更对理解其制度特性及完善路径具有重要价值。基于客观诉讼的特性，本文将检察行政公益诉讼的败诉分为程序性败诉、目的性败诉和制度性败诉。文章结合实践案例深入剖析了三类败诉案件的案情和要旨，指出应明确检察行政公益诉讼有特殊起诉条件以得升程序性胜诉能力，建构职权探知主义的审理规则确保诉讼目的的实现，夯实内外制度要素克服制度性败诉。

　　关键词：行政公益诉讼；检察公益诉讼；行政诉讼；客观诉讼；败诉

　　目录

　　一、何为败诉：检察公益诉讼败诉的三种形态

　　二、为何败诉：败诉原因的深度解析

　　（一）程序意义上败诉案件的典型表现

　　（二）诉讼目的意义上的败诉案件

　　（三）诉讼制度意义上败诉案件的两种类型

　　三、探寻败诉案件中的机制完善路径

　　（一）明确检察公益诉讼有特殊起诉条件提升程序性胜诉能力

　　（二）建构职权探知主义的证明规则确保诉讼目的的实现

　　（三）夯实内外制度要素努力克服制度性败诉

　　检察公益诉讼制度经试点后于2017年7月在制度层面得以确立。但其引发的争议却并未因此停息。时至今日，仍有人怀疑这项制度的合理性，并质疑检察权力的滥用。然而“今之事势，义无旋踵”。作为一项创新型的公益保护司法制度，检察公益诉讼遇到问题只能在发展中逐步解决。关于检察公益诉讼的大部分疑惑都或多或少地忽视了这项制度的客观诉讼特性。正视其特性，就会发现大部分争议其实都可在法治框架下预防或者化解。相反，如果“安常守故”地将传统行政诉讼法理论简单套用于检察公益诉讼则极易产生偏差和冲突。

　　即便是“败诉”这类看似毫无争议的概念也曾引发误解。检察公益诉讼的重心在于保护公益、修复客观法律秩序，因此其败诉形式与意义明显不同于注重私益救济的普通行政诉讼。检察公益诉讼案件即使在诉讼程序上败诉，被告若已完全履行相关请求，从制度意义上讲诉讼目的已达成则应属胜诉。反之亦然。即便检察公益诉讼案中全部判被告败诉可能也不影响这类诉讼的制度意义。但有学者对检察公益诉讼中“人民法院全部支持检察机关的诉讼请求”这一表述提出质疑：如果检察公益诉讼都是检察机关一方胜诉，诉讼的对抗性体现于何处？此质疑受到“人民法院全部支持检察机关的诉讼请求”表述的误导。首先，检察机关在公布试点两年成绩时表达此意思，表明统计时间段具有特殊性。检察机关提起行政公益诉讼案件的时间段主要集中在试点快结束的8个月期间，即2016年10月26日至2017年6月30日。截至试点快结束时，检察机关提起的诉讼案件大部分还未审理或者宣判。因此，检察机关的数据主要来自立案环节，却未与人民法院受理或者宣判环节的数据进行对照。其次，统计目的是为了总结经验。客观上讲，检察机关统计时并未将提起了诉讼而未获立案的案件、提起诉讼而未获支持纳入统计范围。所以，仅仅根据检察机关宣称的“诉求全实现”或者“案件均胜诉”就肯定或否定检察公益诉讼制度的对抗性是缺乏说服力的。当然，检察机关只关注有利于自己的胜诉判决，包括只统计立案阶段的案件数量或者只注重“诉求全实现”或“案件均胜诉”的态度也应警惕。“胜”“败”是“对立统一”的范畴。本文以试点期间与“全面推开”之后收集到的败诉案件为例，通过对具体败诉案件的形态和原因进行深入解析，力求见微知著、深中肯綮，探究检察公益诉讼的客观诉讼法理。

　　一、何为败诉：检察公益诉讼败诉的三种形态

　　英美法系和大陆法系的诉讼制度在最低限度的意义上都具有“对抗制”的因素。在对抗型的审判程序中，诉讼的结果无非是胜诉与败诉两种类型。当然，胜诉与败诉是相对而言的。从概念上讲，胜诉与败诉以原告或被告的诉求是否获得法院全部或者部分支持为判断标准。检察公益诉讼案件的败诉包括四种情形，即法院未支持或未完全支持检察机关诉讼请求；裁定不予立案或裁定驳回起诉；一审法院裁驳或判驳，检察机关不服提起上诉，二审裁判发回重审后，再审时检察机关撤诉；公益诉讼目的因行政机关履职到位而获实现，人民检察院不撤回诉讼，人民法院认为无继续审理必要而终结诉讼的案件。从诉讼程序角度来看，以上四种情形中检察机关的主张均未获得法院的支持。但因其客观诉讼的特征，检察机关的败诉并不仅局限于诉讼程序意义上，还关涉到未实现诉讼目的以及这项由检察机关提起公益诉讼的公益司法保护制度是否可行等层面的意义。比如检察公益诉讼因不符合起诉条件等原因未进入诉讼程序，意味着检察机关维护特定领域法律秩序的尝试被阻碍。这种阻碍可能是立法欠缺等客观原因造成，也可能是认识不足等主观原因造成。但无论是哪种原因，都不利于检察公益诉讼维护统一法律秩序的目的与功能之实现。因此，区分检察公益诉讼与主观诉讼的败诉类型之差异，具有重大的理论和实践意义。

　　关于检察公益诉讼属客观诉讼的定位，学界仍有反对声音。需要澄清的是，行政诉讼目的指引着整个制度的运转。客观诉讼和主观诉讼、公益诉讼和私益诉讼的区分放在不同国家或者法系都有一定合理性，但比分类标准更基本的概念性质问题却往往被忽视了。实际上，大部分国家中的公益诉讼（或者客观诉讼）都是一个属性概念，而非实体概念，很少有独立的公益诉讼（或者客观诉讼）制度。客观诉讼只是对诉讼制度中某些机制和特性进行的总结和概括。其次，公益诉讼（或者客观诉讼）是为了实现某些特定目的而产生的。我国通过行政体制来保护公益有固有的优势，也有一定的弊端。为了扬长避短，由检察机关提起公益诉讼，即借助法律监督机关将传统行政领域的公益保护段延展到司法领域，通过司法程序实现保护公益的目的。将我国公益诉讼制度与客观诉讼机制结合起来，又开创了一种包含公益司法保护内涵的法律监督方式。检察机关提起公益诉讼并非只是行使诉权，更是履行由法律明确授予的职责；而且这项公益诉权的基础并非像有学者提到的作为救济权的请求权，也并非源自因公益国家所有或者独占属性而产生的权利所有人救济权，而是与法律监督权有紧密关联、具有独立意义的公益诉权。综上，检察机关以“公益诉讼起诉人”的身份提起行政公益诉讼，其诉权与实体法上法律监督权有紧密关联，其诉讼请求也与普通行政诉讼的诉讼请求存在重大差异。客观诉讼的既判力也不同于普通行政诉讼的个案意义。例如当行政公益诉讼因各方对成文法适用存在分歧而被裁驳或者判驳时，相关分歧不仅会影响到个案的既判力，通常也会延伸至整个执法领域，可能涉及行政执法与司法裁判适用法律统一的问题。于是，传统败诉概念并不能全面反映检察公益诉讼败诉的制度意义和实际影响。比如实践中败诉案件数量并不少，一定程度上表明检察机关未能成功维护客观秩序。以截至2019年10月30日的数据为例，由检察机关撤回的行政公益诉讼起诉案件量为16件；一审裁定驳回起诉1件、判决驳回1件；占269件提起行政公益诉讼案件的比例为6.9%；二审时裁定维持、判决维持各1件，占法院审结案件的13.5%。当然，这类案件虽在诉讼程序意义上属于败诉案件，但如果检察机关提起诉讼的目的已获实现，可称“虽败犹胜”，可不完全纳入客观诉讼败诉类型进行分析。

　　基于此种考虑，本文将检察公益诉讼“败诉”划分为三个形态：程序意义的败诉、目的意义的败诉、制度意义的败诉。值得警惕的是后两种形态。虽然客观诉讼并不与诉讼目的直接关联，但检察公益诉讼的原告是检察机关，承担维护公共利益、监督法律实施的法定职责，所以检察机关在检察公益诉讼中的具体诉求，与行政公益诉讼的诉讼目的刚好完全契合，可以将诉讼目的与诉求请求关联起来分析客观诉讼的败诉问题。当审判机关不支持检察机关的诉求，无法实现检察机关试图通过诉讼恢复客观诉讼秩序或者保护公益的目的时，则可将这类案件归为诉讼目的意义上的败诉案件。制度意义上的败诉案件是指这类诉讼已无诉的可能性或者已无裁判支持其起诉的依据或者空间。这类败诉案件的出现意味着检察机关履行公益保护的依据不充分或者司法程序中的履职空间不大。就个案而言，制度意义的败诉案件暴露的制度问题或许并不严重。但看似微小的问题如果长期得不到解决，势必会冲击检察公益诉讼的良性运转。当然，有些败诉案件可能同时具有三种形态，有些案件则只有一种或者两种形态。总体上看，仅仅是程序意义的败诉并不可惧，但需高度重视诉讼目的和制度意义的败诉，深度剖析败诉的相关法理，揭示冲击客观诉讼原理的相关因素，显得十分紧迫。

　　二、为何败诉：败诉原因的深度解析

　　本部分列举的案件首先都是程序意义上的败诉案件，但其是否引发诉讼目的或诉讼制度意义上的败诉则需结合各方面情况进行深入分析。

　　（一）程序意义上败诉案件的典型表现

　　1.超越授权范围而被裁驳或者判驳

　　《行政诉讼法》第25条第4款明文授权在四大领域提起公益诉讼。除非有法律、法规、规章授权，检察机关不能超越四个领域之外提起公益诉讼。2014年7月21日，潜山县某公司在承揽工程时发生机械伤害事故，致一人死亡。潜山县安全生产监督局做出行政处罚决定，对责任人许某某罚款1万元。许某某一直未缴纳罚款。2017年9月25日，潜山县人民检察院发出检察建议，安全生产监督局回复称许某某外出打工无法联系，罚款无法收缴。检察院遂提起行政公益诉讼（以下简称潜山案）。安徽省高级人民法院上报最高人民法院行政庭，请示该案涉及的安全生产领域是否属于授权范围以及罚款执行行为是否属于行政公益诉讼受案范围等问题。经多方论证后，潜山县人民法院拟裁定不予受理之后，检察院于2019年4月主动撤回案件。

　　2.超越法定职权而被判驳

　　这类案件虽属法定受案范围，但无法律授权可以责令行政机关履行特定职权。如建水县人民检察院诉建水县人民防空办公室怠于履行职责案中（以下简称建水案），建水县人防办未依法收取某公司欠缴的防空地下室易地建设费，经检察院督促仍未能收缴。检察院于2017年1月6日向建水县人民法院提起行政公益诉讼，请求确认人防办未收缴防空地下室易地建设费违法，判令其向某公司追缴防空地下室易地建设费及欠缴期间的利息。法院经审理认为，因行政机关在起诉后将所欠人防异地建设费收回，第一项诉讼请求实现；而根据现行法律法规没有明确规定利息追缴的职责，因此不能责令行政机关履行这项职责；综上，判决驳回两项诉讼请求。

　　3.诉前检察建议与诉讼请求不一致而被裁驳的案件

　　2018年5月25日，沙洋县检察院经调查发现某公司与人防办签订了15万元人防易地建设费协议但只缴纳了5万元。据此，检察院向人防办发出诉前检察建议，要求履行追缴职责。人防办虽进行了回复，但依然未将欠款项追缴到位。检察院遂开展起诉前调查，发现该项目应当缴纳防空易地建设费为143万元。检察院提起了行政公益诉讼，请求法院判令人防办怠于征缴行为违法，并继续履行征缴138万元（因5万元已经追缴）的职责。法院经审查认为，检察院的起诉书与诉前检察建议所认定的事实并不一致，而且要求履行职责的数额差距较大。法院认为检察院履行诉前程序不当，要求其重新或者补充发出检察建议之后，再根据情况起诉，拟裁定驳回起诉，检察机关撤回诉讼（以下简称沙洋案）。

　　4.不符合起诉期限而被裁驳的案件

　　大安市某村部分村民在还未办理占地手续和采伐许可证的情况下就开始伐木、取土，造成生态环境的严重破坏。林业局于2017年3月30日分别对刘某某等人作出10个处罚决定。大安市人民检察院于2017年4月20日向大安市林业局发出检察建议函，建议内容为：林业主管部门只对非法取土进行处罚而未处罚滥伐林木的违法行为，属于未完全履行监管职责，建议林业局采取责令赔偿措施，并恢复被破坏的林地。大安市林业局于2017年5月17日对检察院建议进行了回复称因毁林严重，无法计算赔偿金额，且恢复被破坏林地需要等行政行为生效。随后检察院认为该回复有拖延之嫌而提起公益诉讼，请求确认被告大安市林业局对林地破坏未依法履职的行为违法；判令被告依法履行监督管理职责，恢复被破坏的林地。一审法院认为10个行政处罚行为在检察机关提起行政公益诉讼之时，没有发生法律效力，不符合起诉条件，裁定驳回起诉。检察院对裁定不服，提起上诉。二审法院经审理认为：根据《行政诉讼法》第49条的规定，公益诉讼人对大安市林业局提起行政公益诉讼符合起诉条件。一审法院驳回起诉，属适用法律错误，裁定撤销一审法院行政裁定；并指令其继续审理。该案发回原审法院后，检察院撤回原诉讼（以下简称大安案）。

　　5.因对被告不适格的认定有分歧而被裁驳的案件

　　《行政诉讼法》第25条第4款规定的行政公益诉讼被告为“负有监督管理职责的行政机关”，这与《行政诉讼法》第26条规定的“作出行政行为的行政机关”的被告资格有所不同。从理论上讲，行政公益诉讼的被告范围比普通行政诉讼的被告范围更宽泛。但因“负有监管职责”的内涵不明，以及对行政公益诉讼监督的行为类型的认识不清，造成法检两家对谁是适格被告存在认识分歧，由此引发的败诉案件并不少。

　　德惠市人民检察院在朝阳乡政府辖区内松花江河道管理范围内发现无序堆放垃圾，未作防渗漏、防扬散及无害化处理。检察院于2017年4月18日向乡政府发出检察建议书，建议依法履行统筹和监管职责，对违法存在的垃圾堆放场立即进行治理（以下简称德惠案）。检察院随后四次复查现场，发现违法堆放垃圾的问题仍未解决，向德惠市人民法院提起公益诉讼，请求确认被告乡政府不履行对垃圾处理的监管职责违法；判令被告乡政府立即履行监管职责，对违法形成的垃圾场进行治理，恢复原有的生态环境。法院认定乡政府不是本案适格的被告，裁定驳回了检察院的起诉。检察院上诉。二审法院首先认为应该狭义地理解“监督管理职责”，仅指行政机关依据法律、法规或者规章的明确授权行使的监督管理职责，而不包括行政机关“运用公共权力使用公共资金，组织相关部门对生态环境进行治理”。其次，认定乡镇人民政府没有治理类的监督管理职责，因为《吉林省生态环境保护工作职责规定（试行）》未明确乡镇政府应当如何履行管理职责。法院裁定驳回上诉，维持原裁定。人民法院再审时认为，法律、法规、规章或其他规范性文件是行政机关职责或行政作为义务的主要来源，无论是明确式规定，或者是概括式规定，都属于行政机关的法定职责范畴，二审沿用“私益诉讼”思路审理“公益诉讼”案件，忽略了环境保护的特殊性，对乡级人民政府环境保护“监督管理职责”作出限缩解释，确有不妥，决定撤销一审、二审裁定，指令一审法院对本案重新审理。

　　（二）诉讼目的意义上的败诉案件

　　1.诉讼目的不成立的案件

　　基于客观诉讼的特征，检察公益诉讼维护客观法秩序来保护公益，而不应考虑不相关的因素。延吉市人民检察院诉延吉市环境保护局一案中，检察院发出检察建议，督促环保局履行2015年做出行政处罚的执行职责。收到检察建议之后，环保局予以改正，但因客观原因未执行到位。2016年7月29日，检察院向延吉市人民法院提起诉讼，请求确认被告环保局未依法履行职责违法；判令环保局依法继续履行职责。法院立案之后，环保局继续履行，不仅将行政处罚执行完毕，还对上一个处罚时未调查清楚的事实进行重新调查，针对之前未发现的违法行为重新作出3个行政处罚。并于2017年9月1日全部执行完毕。因诉讼请求已实现，检察院向最高人民检察院申请撤回诉讼被否，法院依据检察机关一年之前的诉讼请求，判决驳回两项诉讼请求。检察院提起上诉，二审法院判决驳回上诉、维持原判（以下简称延吉案）。

　　2.诉讼目的未完全实现的案件

　　传统行政诉讼法关于适用驳回诉讼请求的情形未能涵盖诉由消失的情形。因此，现行法规定的驳回诉讼请求适用情形既不能回应检察机关的诉讼请求，更不利于发挥行政公益诉讼的客观诉讼功能。丁旗镇政府违法将涉案场地作为该镇生活垃圾临时堆放地，造成环境损害。六枝特区人民检察院向镇政府发出检察建议书未获妥当回复后，于2016年1月19日向清镇市人民法院提起行政公益诉讼。法院立案之后，丁旗镇政府立即禁止该村将生活垃圾倾倒在临时堆放场，同时对临时堆放场的垃圾进行清理，并用黄土覆盖原垃圾堆放地。开庭审理时，检察机关认可被告已履行行政管理职能，当庭表示不再坚持第二项判令被告履行法定职责的诉讼请求。法院判决驳回该项诉讼请求（以下简称六枝案）。该案的争议在于传统行政诉讼判决类型适用情形只规定诉讼请求不成立或者被告行为不违法才适用驳回诉讼请求。但事实是，在检察机关发出检察建议之后，被告并未采取任何措施履行法定职责。在立案之后，被告虽下发通知，但该通知行为是否合法、是否完全落实还需继续审查。人民法院简单套用驳回诉讼判决有违检察公益诉讼的诉讼目的之嫌。

　　3.因诉讼目的与审理程序、判决类型等规范无法匹配而败诉案件

　　白银市白银区人民法院在2016年11月30日受理白银区人民检察院诉白银市住房和城乡建设局行政公益诉讼一案之后，于2017年11月1日作出判决时，指出白银市住房和城乡建设局督促白银市市政工程管理处提前完成西大沟污水管网配套工程，让污水散排问题得到彻底治理，因此认为检察院在1年以前要求确认行政机关不作为行为违法、责令履行法定职责的请求，缺乏事实根据和法律依据，判决驳回公益诉讼人的诉讼请求（以下简称白银案）。实践中这类案件因审理期限过长，因行政机关已经完全履职而被判驳的案件为数不少。除此之外，人民法院也会采取裁定终结诉讼的方式，认为公益诉讼目的已全部实现，无继续审理之必要。

　　（三）诉讼制度意义上败诉案件的两种类型

　　检察公益诉讼是一项镶嵌到现行行政诉讼制度中的新机制，这项新机制是否能良好运行需要具备主客观很多方面的因素。主观方面，参与诉讼的各方应对这项机制的功能与定位有统一的认识；客观方面，这项机制所涉的相关规范与制度环境应该比较健全。诉讼制度意义上的败诉案件正是因为不具备主、客观诸因素而引发的。本文基于这两种原因将其分为内在型制度意义上的败诉与外在型制度意义上的败诉。

　　1.内在型制度意义上的败诉

　　检察公益诉讼制度初建，其功能还有待观察。检察机关、审判机关、行政机关的工作人员基于不同的立场难免对这项制度创设的背景、理念及具体内容产生认识偏差。因此，实践中因检察官或法官的误解而裁定不予立案或者驳回起诉的案件并不在少数。这类败诉主要由主观认识分歧造成，是一种内在型的制度供给不足而造成的败诉。一项制度的有效性与参与制度运行的人的态度紧密相关。哈特认为有效的法律制度的基本特征是人们感到有义务服从法律。这种对待法律制度的态度被称为“内在观点”。持内在观点的人认可法律制度的合法性和正统性。对某个具体制度而言，对其认同的人越多，该制度良性运转的可能性越会提升。检察公益诉讼制度从试点开始就遭到一些误解和抵触。即便是检察系统内部其他业务部门的人员也对这项机制缺乏普遍的认同和理解。实践中，法官对检察机关填补立法与执法间隙的努力不理解，限制公益诉权的做法也十分常见。当然，在“全面推开”之后，这种状况已改善。但固有的理解偏差或不予认同的确造成了很多本可避免的制度意义上的败诉。

　　2016年在一起国有土地出让金追缴的案件中，因检察机关将12162.3万元国有土地出让金“追缴”写成“征收”，法院裁定不予立案。具体理由是：现有法律、法规并未授权土地管理部门对土地出让金的征收权力。检察院认为国土资源局具有征收土地出让金的法定职责缺乏依据；欠缴国有土地出让金是国土资源局与五家房地产开发公司履行合同过程中存在的纠纷。2004年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已明确国有土地使用权出让合同的性质为民事合同，因此，产生的纠纷可以通过民事诉讼予以解决，不属于行政公益诉讼受案范围。

　　该案败诉源自人民检察院与人民法院对行政公益诉讼性质认识上的误解。人民检察院的误解在于视追缴国有土地出让金为行政征收行为。《土地管理法》并未规定追缴土地使用权出让金就是征收行为。虽然《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发［2006］100号）、《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综［2006］68号）都规定土地出让收入由市、县国土资源管理部门负责具体征收。但这些规范都只是行政规范性文件。根据2004年宪法修正案的规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。因此，行政征收或者征用由法律授权。关于土地出让金追缴的具体方式，政府可采取的措施有解除合同、请求违约赔偿、“督促”“开具缴款通知书”“不予核发国有土地使用证”。前两者可视为民事活动中的“告知”“催告”，后几种可视为履行抗辩权。检察机关的败诉部分源于检察机关对国有土地出让金收缴行为的性质认识不清。行政公益诉讼程序是一个法定程序，督促行政机关履行的职责必须于法有据。征收是一种高权行政行为，只能由法律授权。

　　人民法院认为国有土地使用权出让合同纠纷为民事争议。关于《国有土地使用权出让合同》的性质，理论界一直有不同的认识。2014年《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围时，仍未明确国有土地使用权出让合同属于行政协议一种类型。但2015年7月1日《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》生效之后，国有土地使用权出让合同纠纷中涉及国有资产保护的问题，则可以通过行政诉讼来救济，将国有土地使用权拍卖行为之外的行为纳入行政诉讼可诉范围。人民法院仍然裁定不予受理，可能基于国土部门已无力追缴国有土地出让金的现实。《国有土地使用权出让收支管理办法》第9条虽然规定国土部门可以“不予核发国有土地使用证”以及“收回和注销”违规核发的土地使用证，但本案所涉国土部门已经为该案所涉地块办理了一系列证照，再收回或者注销这些证照，影响巨大，暂无法采取这样的行为。法院若受理后，除依法判令收回和注销已颁发的证照之外也无其他措施。所以人民法院并未向检察机关释明诉讼请求写错了，反而直接裁定不予立案。即便适用2017年新《行政诉讼法》和2020年新《土地管理法》，也无法找到化解本案根本矛盾的依据。可见行政公益诉讼败诉的内在因素还存在。

　　2.外在型制度意义上的败诉

　　外在规范对制度的运转至关重要。规范的严重缺失会导致制度参与各方在行动上出现严重偏差。检察公益诉讼制度的建立必然引发相关领域内法律关系的重构。边沁（JeremyBentham）在《道德与立法原理导论》中提出，一条法律规范的各个组成部分往往是分布在不同的法源之中的，人们总是要努力从中分离出一条单个规范来。根据“单个法律规范的认定”（Individuationoflaws）理论，行政公益诉讼制度已基本建构起来了。但是结合国土、环境等领域的法律规范一起分析，则发现行政公益诉讼并未形成完整的法律机制。不少败诉案件虽然在表面上原因各异，但深入分析实则有共同的原因，即立法不完善与理论不周延。德惠案就是典型的立法滞后导致败诉的案件。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《吉林省松花江流域水污染防治条例》都规定，环境和资源保护是县级以上人民政府行使的职权。《长春市生态环境保护工作职责规定（试行）》第9条规定的乡镇人民政府的职责并不明确。但自2005年清理行政执法权力清单后，执法权力就开始逐级下沉。2017年2月20日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强乡镇政府服务能力建设的意见》明确提出“扩大乡镇政府服务管理权限”，其中就有环境保护职权。《德惠市生态环境保护工作责任规定（试行）》（以下简称《德惠规定》）还对乡镇人民政府生态环境职责进行了具体的罗列。

　　当然，二审法院将“治理”一词进行限定具有积极释法的意义。起诉书中未区分“管理”“管制”与“治理”行为，也说明检察机关对行政法理论比较陌生。而检察机关提出“对违法形成的垃圾场进行治理，恢复原有的生态环境”的诉讼请求，并不表明检察机关主张的“治理”明确指向“运用公共权力使用公共资金，组织相关部门对生态环境进行‘治理’”。人民法院仅以诉求来判决是否被诉行为是否属于受案范围，不积极查明检察机关的真实诉求，不符合客观中立的立场。因为根据《德惠规定》第9条第6项的规定，乡镇人民政府有垃圾清理与处置等职责。本案的情况表明：因立法滞后等原因，人民法院认定各级行政机关是否具有主体资格有较大裁量空间，极易引发法律适用不统一的冲突。

　　三、探寻败诉案件中的机制完善路径

　　“一胜一负，兵家常势”，败诉并不可怕。在对抗性诉讼程序中，检察机关不会也不应总是胜诉，能否胜诉跟检察机关的业务水平有一定关系。行政公益诉讼案件涉及繁多的行政规范性文件。事实上，检察官通常缺乏相应的知识背景，办案的案件被判败诉十分正常。检察业务考核和排名时，应该建立内部容错机制。唯有如此，才能激励各级检察机关正视自身不足，勇于提升业务水平，避免刻意回避被裁驳或者判驳的情况甚至借助审判监督程序缠诉或者胁迫审判机关支持其诉求，也可防止出现重复起诉或滥用公益诉权的情形。其次，在办案中还应严格遵循法治原则，服从裁判既判力。分析那些程序上败诉而目的达成的案件可知，法院与检察院都未充分认清客观诉讼的特殊性，才是造成败诉的关键因素。因此，应从以下几个方面建构了一些不同于普通行政诉讼的机制：

　　（一）明确检察公益诉讼有特殊起诉条件提升程序性胜诉能力

　　1.严格遵守限缩的受案范围

　　人民检察院作为公益诉讼起诉人不能随意放弃自己的职责，也不能任意扩张自己的权力。潜山案所涉的安全生产监管领域并非行政诉讼法第25条第4款规定的四大受案范围。虽然2019年10月召开的中共十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中明确提出，要拓展公益诉讼案件范围。但具体的拓展方式以及拓展的范围等问题仍需进一步研讨。

　　从理论层面，至少应明确纳入受案范围的行为类型。行政公益诉讼监督的对象是行政机关做出行政行为或者不作为，并不包括事实行为、准行政行为等。而治理行为、监管行为还是管理行为在理论上的确有差别，司法实践中仍然应针对行政行为进行监督，包括抽象行政行为。检察机关不宜笼统提出诉讼请求，而应明确行政行为的类型及履职的具体内容。人民法院应该严防检察机关对未成熟的行政行为提起诉讼（如大安案）或者“为了诉而提起诉讼”的案件（如延吉案）。再次，关于行政行为的执行行为是否属于受案范围的问题，应结合非诉执行体制的现状进行判断。如全椒案、潜山案所涉国有土地出让金收缴与罚款执行的争议，都需要结合损害后果以及判决之后相关执行机制能否衔接等因素考量。人民法院民事审判部门仍然坚持国有土地出让金追缴通过民事诉讼方式执行，而并不是交由行政非诉执行机制去实现，虽然新行政诉讼法将国有财产保护纳入了行政公益诉讼受案范围。理论上行政公益诉讼可诉性的判断标准与检察权介入行政活动的边界需要遵循法律保留原则。可能在政府眼里追缴与征收行为表现差别并不大，但从法律依据上看，这是两种不同性质的行为，若是行政行为，其执行行为应与非诉执行机制衔接。如做出行政决定的行政机关有强制执行权，则应将行政决定未完全执行的案件纳入行政公益诉讼范围；而当作出行政决定的行政机关没有强制执行权，只能申请人民法院非诉执行时，则可以将该案移交给检察机关的行政诉讼检察监督部门去监督。移送给行政诉讼检察监督部门之后，若人民法院不受理这类非诉执行，诉讼监督部门可以依法监督人民法院立案；而若人民法院裁定行政机关执行时，行政机关不执行或者不完全执行甚至违法执行时，也可由该部门进行执行监督。明确提出行政行为未执行或者不完全执行行为不纳入公益诉讼受案范围的决策在学理上值得商榷。

　　2.检察公益诉讼被告的适格条件

　　检察公益诉讼的被告不仅仅要考虑是否是法律、法规、规章授权的适格主体（如德惠案）以及被告职权是否法定等因素（如建水案）。根据行政诉讼法第25条第4款的规定，被告适格的条件还增加了以下几个：行政公益诉讼案件线索必须是履职过程中发现的；被告必须对四大领域负有监督管理职责；违法行使职权或者不作为；致使国家利益或者社会公共利益受到侵害。这几项条件之间还有关联性，必须全部满足，缺一不可。另外，同时符合以上条件时，若还有多个行政机关可作为被告，则首先考虑行政行为是否是过程性行为，是否具有关联性，是否需要一并提起诉讼？其次，应该考虑哪个负有监管职责的主体更有利于公益的维护、更利于纠正违法行为或者作出合法的行政行为等因素。德惠案表明松花江沿岸的环境保护职责有专门的行政职能部门负责；但因环境卫生的“监督管理职责”具有一定复杂性，并非某一行政部门或某级人民政府独有的行政职责。根据《长春市生态环境保护工作职责规定（试行）》等规范性文件的规定，朝阳乡政府对其辖区内居民在松花江沿岸违法挖坑堆放垃圾行为具有监管职责；而且从谁更能有效恢复原状保护公益的角度，检察机关还需提交朝阳乡政府采取恢复原状措施更利于环境保护的理据。

　　3.提交履行了诉前程序的证据

　　《行政诉讼法》第25条第4款规定了诉前程序为提起行政公益诉讼的前置程序。两高检察公益诉讼司法解释第22条规定了行政公益诉讼有不同于普通行政诉讼的两项起诉条件与材料，其中包括行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的前提条件和相应的证明材料。虽然《行政诉讼法》与两高检察公益诉讼司法解释并未规定“已经履行的诉前程序材料”是什么？实践中检察机关会提交诉前程序中送达的检察建议以及行政机关回复但未（完全）履行或者未回复的证据。遗憾的是，相关法律与司法解释并未规定人民检察院提起行政诉讼时，是否必须依据检察建议内容提出相应的诉讼请求；起诉时若检察建议内容与诉讼请求不一致，是否需要提交证据说明诉讼请求变更的事实与证据？发出检察建议的检察机关是否应该与提起诉讼的检察机关是同一机构，若不是同一机构人民法院可否用级别管辖原则限制检察机关提起诉讼？相关立法并未对以上问题进行明确规范。实践中，人民法院内部也存在诸多分歧。当诉前程序机制与提起诉讼机制还不完善时，审判机关不应任意扩大立法原意或者违背立法原则，增加起诉条件，增加立案的审查内容，任意课予检察机关起诉义务，阻碍客观诉讼的正常启动。原则上，检察机关只要严格遵循行政诉讼法第25条第4款的起诉条件，包括提交了在起诉前已经向行政机关发出了诉前检察建议，就符合“两高检察公益诉讼司法解释”第22条第3项的要求。

　　4.符合客观诉讼目的就应确定检察公益诉讼的起诉期限

　　新《行政诉讼法》没有专门规定行政公益诉讼的审理期限，人民法院审理时通常适用一般性规定。而关于如何计算行为作出之后的六个月期限或者不作为的两个月期限的起点，则有诸多理论。参照行政诉讼法未对确认无效诉讼的起诉期限作出明确规定的先例，并不能得出检察公益诉讼也可以不受起诉期限限制的结论。对于以维护客观法律秩序为主要目的客观诉讼而言，设置诉讼时效更利于维护法的安定性。诉讼时效届满时，被告行政机关应该取得抗辩权。而且，检察机关享有客观诉权，即由法律授予且是被限制的诉权。所以，当诉讼时效完成之后，诉权是可以消灭的。即使公益一直处于受损状态，也应该设置起诉期限。检察机关并非行政行为的相对人，较难在以上期限内完成诉前程序、跟进调查及回访等程序。在两年试点期间，许多人民法院将检察行政公益诉讼的起诉期限适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行诉司法解释）中2年最长期限。2018年新的行诉司法解释第65条规定了1年的起诉期限代替已经失效的行诉司法解释。但1年期限仍然有局限性，建议针对行政作为行为提起诉讼可适用《行政诉讼法》第46条第2款的规定。而对于在诉前程序中两个月期限延长的案件，起诉期限是否相应延长也应该有明确的规定。

　　（二）建构职权探知主义的证明规则确保诉讼目的的实现

　　检察公益诉讼应该紧紧围绕以客观诉讼维护公益这个重心进行。背离了这个重心，很可能造成制度和实践的偏差。以公益保护责任为例，并非只由检察机关承担，审判机关也应该承担。所谓“共同承担”并非打破审判机关的中立性，是指审判机关应该与当事人一起共同发挥作用。即承认公共利益普遍存在于这类诉讼中，让诉讼变得并非当事人自己的事情，而且诉讼结果会通过当事人的社会联系影响到他人甚至整个社会。所以，可以让法院承担发现真相、保障真实的义务，为了公共利益保护的共同目标做出自己的贡献。现行行政诉讼制度规定的职权探知主义，是建立法官主要对处于劣势地位的原告提供帮助这个方面，而并没有要求法官对案件事实完整性和真实性负责。建构符合客观诉讼法理的职权探知主义的审理规则，可以进一步在行政诉讼中明确除了保障权利之外，维护法律秩序与发现真相也具有独立并同等重要的地位。具体包括：法院不受当事人陈述或调查证据申请的拘束，应积极调查作出裁判基础事实的证据，而不能仅就诉讼请求进行形式性的合法审查（如六枝案）。而人民检察院也不能放弃自己的职责，更不能滥用公益诉权和审判监督权。特别应该严防检察机关利用审判监督程序，让二审人民法院判决发回重审，再让提起诉讼的人民检察院撤回诉讼（如大安案）。

　　检察行政公益诉讼的当事人都是公权机关，有各自的权力运行规律。行政机关不是法律专家，检察机关不是行政专家，对各自的适法缘由及机制障碍都不了解。笔者建议建构庭前会议制度，因为判决的正当性恰恰在于程序自身的正当性。若在庭审之前让双方交换证据、厘清适法层面的分歧等，纾解行政机关的不满，降低诉讼的复杂程序，提升当事人在诉讼程序中的参与程度，可以帮助当事人调整对诉讼的预期（如德惠案）。当然，这样的程序也可以同样移植到诉前程序之中。

　　若构建了让当事人充分参与的诉讼程序，就需要有更便捷的审理程序与更快速的审理期限，减少诉讼成本。如简化司法文书或者提交的证据材料、适度缩短审理期限等。司法实践数据反映败诉类行政公益诉讼案件从立案到宣判一般都经历了超过8个月的审理期限。这意味着从诉前程序开始，行政机关至少有八个月的时间可以履职或者纠正违法行为。这样长的监督期间常常会让行政公益诉讼的诉讼请求在宣判之前已无审理或者判决的必要，人民法院自然不会支持人民检察院责令履行或者确认违法的诉讼请求。面对这样的局面，为了增强法的安定性，检察公益诉讼可以适用便捷程序来审理。

　　（三）夯实内外制度要素努力克服制度性败诉

　　检察公益诉讼制度的健全发展依赖内在（主观）和外在（客观）制度要素的协同进步。为此，当前应着重在以下两个方面加强检察公益诉讼的制度性胜诉基础。内在型的制度要素是指对制度的认知和态度。检察公益诉讼制度的成败与参与诉讼各方主体的认知水平和态度取向息息相关。实践中的败诉案例凸显出各方在认知和态度仍存在明显滞后。因此，今后一段时间内仍需着力加强宣传提升认知、促进交流寻求共识。对传统行政诉讼理论与检察公益诉讼性质抵牾的地方，审判机关不应因循守旧，而应从行政行为是否符合实质合法性标准、诉讼目的是否实现、公益是否获得救济、客观法律秩序是否达到修复效果等角度进行考量，通过审判活动与检察机关共同推动客观诉讼机制之完善。而在完善外在型制度要素方面，应认清外在型规范不足，着力推动相关立法完善。我国检察公益诉讼的规范和机制体系已初步建成，仍然存在不少亟需填补的空白。当前由于检察公益诉讼涉及多层级和不同性质的规范，因此需要不同性质和层级的机关积极履行相关职责。检察机关行使诉讼应该严格遵守立法规定；但立法模糊或者制度保障不足时，应推动立法机关对相关配套立法进行执法检查，并及时完善相关机制的立法或者尽快制定新的检察公益诉讼司法解释进行补充，以指导司法实践。而且除了起诉条件的特殊性、起诉期限、审理期限未明确之外，现有诉讼类型主要以主观权利保护为目的，而不以维护客观秩序的权威和统一为目的，致使检察机关提起诉讼只能以确认违法判决为主，很难实现制度意义。以确认判决为例，我国行政诉讼理论只将其视为撤销诉讼的补充，而未构建包括预防性确认之诉、继续确认之诉、中间确认之诉在内的完备的诉讼类型。但这种理论上的不足拖累了检察公益诉讼这类以维护客观秩序为目的诉讼类型发挥其应有的功效（如白银案），也会影响各方主体的认识和态度，拖累内在制度要素的融合。检察公益诉讼并非孑然而立，它既是国家治理体系中一项机制，也是与其他制度共存的一项检察制度。独木不成林，如何协调客观诉讼机制和行政诉讼具体机制之间的关系，同时防止司法机关在个案中拥有过大的裁量空间是当务之急。对于上文列举的诉讼制度层面的败诉，检察机关应主动反思其个案所指向领域的权力运行与制约机制、功能定位甚至价值取向等问题，主动与立法机关沟通，争取立法机关支持，推动相关配套规范的制定或者修订，为检察公益诉讼发展赢得良性发展的空间。

　　作为一种新生事物，因创生时日尚短，不宜以暂时、局部乃至个案的成败对该制度加以定论。相反，各界若直面问题，保持守道见机、跛鳖千里的心态，检察公益诉讼制度的完善则值得期待。

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