【作者简介】陈幸欢，法学博士，江西财经大学法治乡村建设研究中心研究员、华东政法大学博士后。

　　【基金资助】本文系中国博士后基金面上资助项目“环境侵权案件审判中的损失数额认定问题研究”（项目编号：2019M661447）、中国博士后基金特别资助项目“环境检察民事公益诉讼赔偿额度诉请精准化研究”（项目编号：2020T130201）的阶段性成果。

　　【文章来源】本文原刊载于《法学评论》2021年第1期。

　　内容摘要：损害赔偿额度之确定是环境审判中的瓶颈性难题，赔偿额度确定规则缺位，直接制约着环境审判质效的提高。分析第24批环境审判指导性案例，可厘定出“以鉴定或专家意见为基础+法院适度调整+法院酌定或类比推定”这一三层次规则。该规则实践运行中，存在司法解释与行政规范性文件脱节导致概念界定混乱、审判权受制于鉴定权导致裁判风险、法院调整系数和履行方式创新缺乏依据,导致公信力不足等问题。规范路径在于，司法解释与行政规范性文件有效衔接，统一术语界定和赔偿范围；明确法官审查鉴定评估意见的要点，判决书中释明审查意见；明确判决需要考量经济发展，借鉴美国NOAA规则，小额诉讼引入计算机模型计算赔偿额度。

　　关键词：生态环境损害；赔偿额度；裁判规则；虚拟治理成本法

　　目录

　　一、问题的提出

　　二、审判指导性案例中赔偿额度确定的三层次规则之厘定

　　三、生态环境损害赔偿司法认定规则实践运行中的问题梳理

　　（一）司法解释与行政规范性文件脱节导致概念界定混乱

　　（二）审判权受制于鉴定权导致裁判风险

　　（三）法院调整系数和履行方式创新缺乏依据导致公信力不足

　　四、生态环境损害赔偿司法认定的规范进路

　　（一）司法解释与行政规范性文件有效衔接，统一术语界定和赔偿范围

　　（二）明确法官审查鉴定评估意见的要点，判决书中释明审查意见

　　（三）明确判决需要考量经济发展，小额诉讼引入计算机模型计算

　　一、问题的提出

　　2015年中共中央、国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》中，明确提出依法确定生态环境损害赔偿额度，但至今尚无细化确定规则。最高人民法院工作报告载明，全国法院2018年审结的环资案件高达25.1万件。目前环境审判中，损害赔偿额度之确定一是依据鉴定或专家意见；二是法官自由裁量。但前者产生鉴定权绑架审判权的问题，且鉴定难和贵系环境审判的巨大障碍；后者导致裁判尺度不一，司法公信力受损。损害赔偿数额的确定是环境审判中的瓶颈性难题，鉴定难且贵的问题仍未解决。

　　损害赔偿额度细化确定规则的缺位，直接制约了我国环境审判质量和效益的提高，进而制约了环境司法对于生态文明建设的保障力度。本文针对这一环境审判中的难点，进行突破。2019年12月26日，第24批指导性案例由最高人民法院发布，其中包括13件环境类案例，这是最高人民法院首次系统发布环境类指导案例，该批环境类指导案例也集中体现了审判实务中，对于损害赔偿额度确定这一前沿性问题的探索，只是这些探索体现在各个具体个案中，尚未形成系统的规则，最高人民法院发布的裁判要点中，也未详细涉及该问题，一定程度上影响了该批案例指导功能的发挥。在指导性案例文本之外，笔者在无讼案例网站检索了其判决书作为基础研究素材。并横向借鉴先进国家经验，以创新性地厘定环境损害赔偿额度的司法认定规则，并梳理不足继而提出规范建议，以解决这一环境审判中的瓶颈性难题，并促进环境审判质效的提高，进而强化对生态文明建设的保障力度。

　　二、审判指导性案例中赔偿额度确定的三层次规则之厘定

　　第24批审判指导性案例中的环境类案例共有13个，包括9个民事类案例和4个行政案例，9个民事类案例中，除开第2个光污染案例的诉请仅为停止侵害，没有赔偿损失的诉请之外，其余8个民事类案例均涉及到损害赔偿额度的确定问题，案件的判决书也均将该问题列为争议焦点，该8个案件成为本文的研究样本。

　　

　　上述8个案件中，只有第一个案件为环境私益诉讼，其余七个均为环境民事公益诉讼，对上述八个案例进行分析，其环境损害赔偿额度确定方式，可以总结提炼为“以鉴定或专家意见为基础+法院适度调整+法院酌定或类比推定”这一三层次规则。因为指导案例承担的裁判指导功能，该规则也可视为最高人民法院认可和指引的裁判规则。

　　这一规则具体内涵如下，第一个层次，首先依据鉴定意见或专家意见。经过质证，其确定的额度没有疑问的话，法院直接将其作为认定赔偿额度并进行判决的依据。指导性案例中，八个案件均有对于损害赔偿额度的鉴定或专家意见，七个为鉴定意见，一个为专家意见，有四个案件是直接依据鉴定意见进行了认定，而没有做补充和调整。《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公益诉讼司法解释》）第二十三条规定，“人民法院对于生态环境修复费用，可以结合环境污染的程度等因素，并可以参考环境保护部门的意见、专家意见等，予以合理确定。”该条规定意味着，鉴定意见不是环境损害赔偿额度确定的必要证据，在没有鉴定意见的情况下，可以通过两种方式予以确定，一是法院根据环境污染的程度等因素，直接综合判定自由裁量；二是结合环境污染的程度等因素，并同时参考环保等职能部门意见、专家意见等予以确定。

　　换言之，最高人民法院通过上述司法解释的规定，在生态环境修复费用确定方面，逐渐淡化鉴定意见的重要性，而力推省时省力省费用，并可以降低诉讼门槛的两条替代性路径。但鉴定意见作为民事诉讼中的八大法定证据种类之一，在环境诉讼中仍有主导性地位，而专家意见仍然处于第二位阶的补充性地位。专家意见除开作为鉴定意见的替代者出现外，还作为法官自由裁量赔偿额度之合理性的确认者出现。江苏省政府诉海德公司案中，法院采用类比的方式，认定新通扬运河污染的损害赔偿额度，并通过聘请专家辅助人出具意见的方式，确认该类比认定方法的合理性。专家意见此时的功能为证据补强，以其知识理性确认法院自由裁量的正当性和合理性。

　　最高人民法院力推的另外一种替代路径，即既不需要鉴定意见也不需要专家意见，而由法院综合判断自由裁量的方式，在八个案例中，均没有出现。尽管根据上述司法解释的条文表述，该种方式系第一种替代路径。这或许源于该种方式缺乏第三方依据的支撑，法官基于工作理性基础上的风险厌恶心理，裁判方式上偏向求稳而不出现风险，于是审慎选择该种裁判方式。

　　第二个层次为法院适度调整。如果法院审查认为鉴定或专家意见存有疑问，或者原被告质证时对其提出了可以采信的理由，则法院对鉴定或专家意见进行适度调整。适度调整的方式不同于法官自由裁量，前者系基于对鉴定或专家意见的审查判断而做的适度调整，额度确定的总体框架仍然以鉴定或专家意见为蓝本。而法官自由裁量则没有鉴定或专家意见作为基础。

　　样本案例中，法院调整分为三种情形，一是对鉴定意见中计算公式的变量进行取舍。吕金奎等诉山海关船舶公司案中，二审法院对于鉴定意见中的损失计算，取其合理部分弃其不合理部分，剔除了其中的利润部分，采信了其养殖成本计算公式，及养殖台筏数量和应养殖数量，将养殖户主张的养殖数量，与鉴定意见中确定的应养殖数量进行对比和取舍，以认定实际养殖数量，然后套用鉴定意见中的计算公式，得出养殖户的成本损失，据此认定损害赔偿额度。

　　二是法院对于虚拟治理成本法中的环境敏感系数，在取值区间内进行调整。在中华环保联合会诉晶华公司案中，中华环保联合会委托鉴定机构对涉案生态损害赔偿数额进行了鉴定，鉴定意见以虚拟治理成本法进行计算，其中环境功能敏感系数的取值，从3-5倍的区间中取较高的值5倍，依据是污染地周围大多是居民小区，环境功能敏感程度高。法院对鉴定意见总体予以采信。但将环境功能敏感系数的取值,从5倍调低为4倍，判决书中没有释明调整的依据和理由。由此，法院认定的赔偿数额比鉴定意见确定的数额减少了548万元。该案中，鉴定和法院调整的依据，均是环境保护部《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐办法》（以下简称《应急评估推荐办法》）中所列的取值区间，由于取值区间导致数额确定存在不确定性，2017年9月15日，环境保护部发布了《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》（以下简称《虚拟治理成本法说明》），该说明取消了区间值的规定，而对应各类环境介质给出了一一对应的环境敏感系数值。

　　三是在多因一果的环境侵权中，对于主要污染物的责任比例进行调整。在多因一果的环境侵权中，如果涉案污染物只是多个污染物之一，但各个污染物对损害结果的影响无法量化，虽然涉案污染物是主要的污染物，但并不是全部的致害之因。在鉴定意见未加区分而确定全部损害赔偿额度的情况下，虽然责任划分存有明显瑕疵，但鉴定意见仍有可采信，重新鉴定或者补充鉴定费时费力，于诉讼经济和诉讼效率无补，故该种情况下，对于责任比例，法官综合判断适度调整成为可行路径。

　　吕金奎等诉山海关船舶公司案中，鉴定意见载明导致涉案环境损害的有铁物质、悬浮物、石油等多种污染物，而根据查明的事实，涉案污染企业排放的只有铁物质污水，鉴定意见对该多因一果的情形，只给出了总体的环境损害赔偿数额。如果法院据此判决涉案污染企业承担全部的赔偿，则被告代人受过，显失公平。鉴定意见中确定铁物质是主要的水污染物，但污染物质总数在三种以上。据此，法院自由裁量，确定涉案污染企业按照40%的比例承担损害赔偿。

　　第三个层次，确定污染事实存在，但具体损害无法查明情况下的类比推定或酌定。类比推定是在同一个案件中，法院已经查明部分污染的总体情况，并通过鉴定或专家意见，确定了该部分的环境损害赔偿额度，但另外一部分污染因为时过境迁，已经无法鉴定或评估，或者污染者拒不提供部分污染物的去向，无法确定该部分污染物的实际情况，故比照已确定部分，保守地推定另外一部分污染的赔偿额度。江苏省政府诉海德公司案中，海德公司在长江靖江段和新通扬运河两处非法倾倒废碱液，对长江靖江段的污染，鉴定机构就环境损害赔偿额度出具了鉴定意见，但对于新通扬运河的赔偿额度，因为时过境迁难以作出评估，但两处倾倒的污染物种类、时间段及受污染的水质均类似，在新通扬运河倾倒的污染物数量更多，且因为地理条件的差异，其自净能力较长江靖江段弱，故理论上其环境损害赔偿额度较长江靖江段要高，故类比确定虽然没有明确的依据，但具有合理性，为强化该类比推定的正当性，专家辅助人出具了该方式具有合理性的专家意见，法院采信该专家意见作为补强证据，强化了该类比推定方式的合理性和正当性。

　　徐州市检察院诉其安公司案中，法院已经查明污染企业3桶硫酸废液的具体污染情况，并依据专家意见确定了环境损害赔偿额度，同时查明另有68桶硫酸废液进行了非法处置，但污染企业拒不提供该68桶硫酸废液的具体去向，导致无法查明具体的污染情况，亦无法进行环境损害评估。法院根据《公益诉讼司法解释》第十三条的规定，推定该68桶硫酸废液处置的事实不利于被告，对其损害赔偿数额，类比已确定的3桶进行确定。

　　酌定即是在缺乏具体依据的情况下，法官发挥主观能动性，直接进行自由裁量。8个样本案例中，只有江苏省政府诉海德公司案对环境功能损失进行了确定和判决。该案中，二审法院根据查明的事实和有专门知识的人出具的意见，确定涉案污染对环境功能造成了损害，但因为评估证据材料无法收集，无法确定具体的环境功能损失，故综合污染企业的主观恶性等因素，酌定环境功能损失按照生态环境修复费用的一半予以确定。此外，绿发会与方圆公司案中，由于绿发会诉请律师代理费、油费等的证据不充分，法院酌定支持了三万元。

　　三、生态环境损害赔偿司法认定规则实践运行中的问题梳理

　　（一）司法解释与行政规范性文件脱节导致概念界定混乱

　　1.司法解释中赔偿类型和范围之规定与行政规范性文件脱节

　　环境损害赔偿的类型和范围，在《侵权责任法》和《环境保护法》中并无规定，而主要规定于三部司法解释，即《公益诉讼司法解释》、《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权司法解释》）、《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《生态损害司法解释》），该三部司法解释是法院判决确定环境损害赔偿的依据。同时法院判决对于损害赔偿额度的认定，通常会依据鉴定或专家意见，但鉴定或专家意见的确定依据为原环境保护部的两个文件，《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》（以下简称《推荐方法II》）和《应急评估推荐方法》，但上述三部司法解释制定之时，并未和发布在先的上述两个推荐方法进行衔接，两者在环境损害赔偿的术语表述、赔偿类型和范围之界定方面，存在脱节与抵牾，进而导致法院判决中的界定莫衷一是。

　　

　　《推荐方法II》和《应急评估推荐办法》系环境类鉴定意见的主要鉴定依据，鉴定意见中的术语和赔偿类型之表述，也主要依据上述推荐办法之界定。两个推荐办法中使用的概括性术语“生态环境损害”，包括了生态环境修复费用、生态环境服务功能期间损失、永久性功能损失三种类型的损害赔偿，但不包括应急处置费用。作为新型司法领域的司法解释，有一个逐渐成熟的过程，这就导致司法解释和环保部文件的衔接有一个逐渐完善的过程。

　　《公益诉讼司法解释》的发布，距离上述推荐办法发布的间隔时间非常短，只有两个月。而司法解释从起草完善，到最高人民法院审委会通过，再到全国人大备案，两个月的时间应该来不及。从时间上推算，《公益诉讼司法解释》的制定，并未参照上述推荐办法。故在生态环境损害赔偿术语和范围的界定方面，没有进行对照和协调。因为鉴定评估依据和法院判决依据，即行政规定和司法解释，在生态环境损害赔偿术语和范围规定上的脱节，导致判决中的界定莫衷一是。

　　《推荐方法II》有关环境损害评估的范围，包括五类，分别为应急处置费用、人身损害、财产损害、生态环境损害（包括服务功能期间损害和永久性损害）、事务性费用。而其中的生态环境损害赔偿，包括三种量化形式的赔偿种类，即生态环境修复费用、期间服务功能损失、永久性功能损失。《公益诉讼司法解释》中，没有使用生态环境损害赔偿这一概念，而直接使用了其下位概念生态环境修复费用，也没有明确规定应急处置费用，而使用了“合理预防及处置措施而发生的费用”这一与“应急处置费用”并不明确对应的概念。这也导致法院判决中，出现认定生态环境修复费用中包括了应急处置费用，这种概念界定不明确的问题。

　　《公益诉讼司法解释》首次在司法解释中，规定了环境功能损失，其第二十一条规定：“原告请求被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失的，人民法院可以依法予以支持。”但该条规定对于环境功能损失的时间段进行了界定，即“生态环境受到损害至恢复原状期间”，该表述可以对应推荐办法中的期间功能损失。该界定所隐含的前提条件是，所有的环境服务功能都能得到修复，继而达到该条规定中“恢复原状”的目标。但事实上，并不是所有因为环境污染而受到损害的环境功能都能得到修复，这部分无法修复的环境功能的损失即为永久性功能损失，而根据上述条文的界定，永久性功能损失因为对环境功能损失概念的误读，而被排除在环境民事公益诉讼的范围之外。

　　《环境侵权司法解释》在赔偿术语和范围的界定方面，比半年前发布的《公益诉讼司法解释》并没有进步。也没有规定生态环境损害赔偿这一概念，而直接使用了“环境修复费用”这一概念，该司法解释虽系适用于环境私益诉讼，但环境私益诉讼也并非仅仅涉及环境污染，而不涉及生态破坏的情形。同时也没有规定两种类型的服务功能损失。

　　中办、国办印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》，将生态环境损害赔偿界定为四种类型:清除污染费用、修复费用、服务功能损失、调查鉴定等合理费用。其中服务功能损失包括修复期间服务功能损失和永久性功能损失两种类型。《生态损害司法解释》仍然没有规定生态环境损害赔偿这一概念，但规定了“生态环境功能永久性损害”，这也意味着，五年之后，司法解释对生态环境损害赔偿范围的界定，开始与环保行政规定的界定逐渐趋于一致。“事务性费用”这一概念在该司法解释中仍然缺乏，合理费用除开该司法解释中明确列明的律师费外，还应包括调查鉴定、差旅费等。这也意味着，三个司法解释之间，在环境损害赔偿术语和范围的界定方面也不一致。司法解释在制定的精细化程度，以及与行政规定、党政部门指导性文件的协调方面，还有提升的空间。

　　此外，两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染罪司法解释》）第十七条，将生态环境损害赔偿界定为三种类型：修复费用、服务功能损失、其他必要合理费用。其中服务功能损失，包括修复期间功能损失和永久性功能损失两种类型。但没有将清除污染费用列入其中，该司法解释的亮点在于，在尾部对涉及的概念进行了解释和界定。

　　2.审判指导性案例判决中概念界定莫衷一是

　　重庆市政府生态损害赔偿案中，鉴定意见使用了生态环境污染损害量化数额这一概念。其判决书中，直接将鉴定意见中的这一概念转换成生态环境修复费用予以使用。江苏省政府生态损害赔偿案判决书中，生态环境损害赔偿作为上位概念，包括了生态环境修复费用、环境服务功能损失、评估费这三种类型的费用，且生态环境修复费用中包含了应急处置费用。徐州市检察院诉其安公司案判决书中，将生态环境修复费用等同于生态环境损害赔偿。中华环保联合会诉晶华公司案判决书中，将超标排放污染物造成的损失、生态损害赔偿费用、生态环境修复费用三个概念予以等同，其生态环境修复费用的界定中，不包含应急处置费用。

　　

　　生态环境损害赔偿与生态环境修复费用两个概念，徐州市检察院诉其安公司案、中华环保联合会诉晶华公司案中将其混为一谈，江苏省政府生态损害赔偿案中则两者区分为上位概念和下位概念。而对于生态环境修复费用与应急处置费用两个概念，将两者界定为包含与被包含的关系。而在中华环保联合会诉晶华公司案中，两者没有包含的关系，而是平行的概念。

　　根据虚拟治理成本法的说明，虚拟治理成本法计算的只是生态环境修复费用，这也可以从其它几个适用虚拟治理成本计算的案例中得到证明，在诉讼请求中包括环境功能损失的江苏省政府生态损害赔偿案中，二审法院在支持了以虚拟治理成本法计算的环境修复费用后，另行酌定支持了环境功能损失，另外四个适用虚拟治理成本法计算的赔偿费用中，均明确只确定环境修复费用，而不包括环境功能损失，其计算公式和方式完全一致。绿发会诉方圆公司案中，绿发会上诉认为，一审法院未判决环境功能损失，二审法院未曾让鉴定机构出具说明或补充鉴定，而利用文意推理的方法论证，以虚拟治理成本法得出的损害赔偿费用中，包含了环境功能损失。因为理解上的偏差，而导致没有对环境修复费用和环境功能损失两个概念的范围进行正确界定。

　　（二）审判权受制于鉴定权导致裁判风险

　　鉴定或专家意见适用的具体计算方法中，八个案例有六个选择了虚拟治理成本法，简便易行的虚拟治理成本法，自从在泰州1.6亿环境公益诉讼中首次适用，并得到最高人民法院确认后，逐渐在环境公益诉讼的修复费用计算中具有主导性地位，有成为普适性的万能计算法之趋势。同时在部分环境刑事案件中，虚拟治理成本也成为定罪量刑的裁判标准。

　　虚拟治理成本法计算生态环境修复费用的公式为：污染物排放量×单位污染物治理成本×受损环境功能敏感系数。在上述计算公式的三个变量中，因为环境民事公益诉讼，通常前置了环境污染罪刑事案件，在刑事案件中，通常固定了污染物的排放量。故该变量的争议比较小。六个案件中，只有绿发会诉方圆公司案中，作为原告和上诉人的绿发会，对法院认定的环境损害赔偿的计算期间提出异议。其它案件，原被告双方对于该变量无争议。

　　六个以虚拟治理成本法计算的案例中，单位污染物治理成本这一变量，两个案例的判决书未予表述，另外四个案例的确定依据，各不相同。两个案件根据前置刑事案件中的证据材料予以确定，一个案件根据数据库资料，但依据何数据库，判决书未释明。而烟台市检察院诉王振殿等一案中，系参照《环境污染损害数额计算推荐方法》中推荐的区间值，取最小值予以确定。这也说明，指导案例中的鉴定或专家意见，对于单位污染物治理成本这一变量的确定，没有统一明确的标准，而由鉴定机构或专家根据案件情况自行确定，然后法院均予以认定，没有法院审查后予以调整的情形。

　　对于单位污染物治理成本这一变量之确定，法院难以审查其合理性，也难以通过其它途径进行验证。在这一变量的确定上，法院审判权受制于鉴定权，容易产生鉴定权绑架审判权，或法官“鉴定依赖”的问题，这也成为法院裁判环境案件难以控制的风险点。

　　

　　在烟台市人民检察院诉王振殿等一案中，推荐办法中给出的单位治理成本区间值为250-800元/吨，鉴定中取最低值250元/吨来计算，但没有给出具体的理由。如果选择最高值800元/吨，那么涉案的损害赔偿金额将是判决的三倍以上。放任确定损害赔偿数额中的关键变量由鉴定人员或专家来确定，而鉴定人员或专家又不承担裁判风险和责任，由此使得技术专家在该问题上具有绝对的权力，鉴定评估权难以受到裁判权的制约，而诚如英国阿克顿勋爵所言“绝对的权力总是带来绝对的腐败”，由此，鉴定评估风险引发的裁判风险成为值得关注的问题。

　　（三）法院调整系数和履行方式创新缺乏依据导致公信力不足

　　适用虚拟治理成本法计算损害赔偿金额的六个案例中，除绿联会案的判决书未具体表述系数的问题外，另外五个案件，有四个案件法院均认定了鉴定或专家意见中选用的系数，仅有环保联合会案，法院将鉴定意见中的系数由5调低为4。

　　

　　总体而言，鉴定或专家意见中选用的系数处于区间的中间值或偏低的值，唯一取较高值的鉴定意见为环保联合会案，该案鉴定意见中认为，污染企业周围为居民区，为环境敏感地带，故在3-5的敏感系数中，取了较高的值5，法院将鉴定意见中的系数5调低为4，判决书中虽未释明具体的理由，但从其它同样通过调低环境功能敏感系数，而调低赔偿额度的判决书中，可知其用意在于，从经济发展的角度进行考量。中华环保联合会与江西龙天勇公司案二审判决中，法院调低了专家意见中确定的环境损害赔偿数额，理由释明为江西经济欠发达，企业的赔偿承担能力不强，判决需要考量经济发展的因素。

　　自2014年泰州1.6亿环境公益诉讼的判决，载明技术改造费用可以折抵损害赔偿数额的40%以来，环境民事公益诉讼中，分期履行、技改折抵、环保投入折抵等履行方式的创新层出不穷。样本案例中，江苏省政府与海德公司案二审判决中，确定赔偿分五期履行。绿发会与方圆公司案中，二审判决引用环境保护法中，关于促进经济可持续发展的规定，确定环保设备投入折抵鉴定时间段之外的环境损害赔偿。

　　法院通过调整区间系数的办法进而调低环境损害赔偿数额，考虑的主要因素在于污染企业无法承受高额的赔偿，而避免影响企业运转进而影响当地经济发展。为经济发展保驾护航是我国法院审判工作中的重要目标，“政策导向倾向明显是我国环境司法的鲜明特征”，故考量环境保护与经济发展之间的关系，成为法院判决重大环境案件必须考量的因素。履行方式创新的动因，基本源于污染企业无力承担判决确定的巨额赔偿，一味严苛执行判决确定的赔偿将导致企业陷于困境，并继而影响经济的发展。故法院在判决高额赔偿的同时，通过具体履行方式的创新，在一定程度上，缓解环境司法与经济发展之间的张力，但“以法治思维与法治方法严格审视，这种创新不无司法任性之优，司法理性不足。”

　　四、生态环境损害赔偿司法认定的规范进路

　　（一）司法解释与行政规范性文件有效衔接，统一术语界定和赔偿范围

　　1.司法解释与行政规范性文件有效衔接

　　环境司法实践中，鉴定或专家意见是法院确定环境损害赔偿数额的主要依据，鉴定或专家意见的依据均是环保行政部门的行政规定，而法院判决的主要依据是司法解释，司法解释与行政规定之间的脱节，导致了司法实践中术语界定和赔偿范围莫衷一是的情况。

　　自2014年泰州1.6亿公益诉讼案适用虚拟治理成本法以来，生态环境修复费用的计算逐渐有了明确的方法，但环境功能损失，虽然《公益诉讼司法解释》第二十一条规定，法院可以支持环境功能损失的诉请，但如何计算和确定环境功能损失，理论和实务界均没有成型的路径，导致环境功能损失这个概念成为没有支撑基础的空中楼阁。

　　这也是其它指导性案例中没有列明环境功能损失的原因，江苏省政府诉海德公司案中，二审法院酌定环境功能损失，按照生态环境修复费用的一半予以确定。且该案中，只判决了修复期间环境功能损失，而未对永久性功能损失进行处理。而《生态环境损害赔偿制度改革方案》中，界定的服务功能损失，包括修复期间功能损失和永久性功能损失两种类型。

　　环境功能损失的评估计算方法之确定，不是法院的职责，而是环境保护行政部门的职责，宜由最高人民法院与生态环境部协商，由生态环境部发文来推荐计算方法并作出说明，以统一鉴定或专家意见中，对于环境功能损失的计算，同时，也便于法院对鉴定或专家意见中的计算进行审查判断。

　　2.统一术语界定和赔偿范围

　　比较《生态环境损害赔偿制度改革方案》、司法解释、以及行政规定中有关环境损害赔偿概念和范围的规定，《生态环境损害赔偿制度改革方案》，将生态环境损害赔偿范围界定为四种类型，清除污染费用、修复费用、服务功能损失、调查鉴定等合理费用。其中服务功能损失包括修复期间功能损失和永久性功能损失两种类型。即生态环境损害赔偿系上位概念，其范围包括上述四种平行类型的费用。这种界定最为全面和明晰，故在行政规定和司法解释中可以统一适用上述界定，解决目前环境损害赔偿概念和范围莫衷一是的问题。

　　最高人民法院需要统一理顺司法解释中，对生态环境损害赔偿术语和范围的规定，最高人民法院不同业务口牵头起草的司法解释之间，术语和范围的界定也需要统一。在所有涉及环境损害赔偿的司法解释中，借鉴《环境污染罪司法解释》的做法，在篇尾对损害赔偿的术语及其相互之间的关系进行明确界定。“案例指导制度的核心功能在于统一司法裁判尺度”，同时在发布指导性案例之时，需要选取有代表性的案例，对环境损害赔偿术语和范围进行统一界定，以统一司法实践中的做法。

　　（二）明确法官审查鉴定评估意见的要点，判决书中释明审查意见

　　1.虚拟治理成本法中单位治理成本之确定是否科学合理

　　“人民法院不能唯鉴定是从，要对鉴定方法是否科学，鉴定依据的技术标准和规范是否有效依法审查。”徐州市检察院诉其安公司等一案中，其安公司认为其在前置的环境污染罪刑事案件案发后，对12桶硫酸废液系应急处置，处置费用中包含应急费用和运输费用，单位治理成本不能据此认定，应在市场调查的基础上取近三年的平均值。该意见符合环境保护部《虚拟治理成本法说明》中，有关单位治理成本的确定原则，“没有收费标准的，优先适用实际调查法。应取评估期近三年费用数据平均值。”试想，其安公司在其环境污染罪刑事案件案发之后，为求得刑事案件的从宽处理，匆忙之中而对剩余的12桶硫酸废液进行应急处置，确实有可能存在处置价格高于市场平均价格的可能，将该处置价格作为单位治理成本，可能与客观真实存在偏差。

　　在此情况下，法院之所以仍然认定专家意见，而没有采纳被告的意见，进行市场调查，一是源于司法成本和办案绩效的考虑。如果法院自行进行市场调查，或者委托专业调查机构进行市场调查，将拖延案件审理程序，耗费司法成本，加重承办法官个人负担，在“案多人少”的办案绩效压力之下，“根据中轴原理，作为解决纠纷生产裁判的法院，它的效用目标就是以最小的投入得到最大的产出。”于是法院“利用自身的司法专业技术，实现策略性目标”，直接确认了专家意见中的单位治理成本。

　　二是该案为检察机关作为原告起诉的环境民事公益诉讼，确定该单位治理成本的专家系检察机关所请，而作为受到刑事追诉的被告，所请的专家认为应当进行社会调查来确定。根据美国法社会学家布莱克的对手效应理论，诉讼双方社会地位及资源占有量的对比，将对诉讼结果产生显著影响。此时，被告显然处于不利的诉讼地位，在对手效应的影响下，其主张难以对抗检察机关所举证的专家意见。

　　此外，“面子文化消解了法律的普适性与平等性”，法检两院为平行的司法机关，从中国传统的情面观念而言，法院也不会轻易否定检察机关所举专家意见。故环境民事公益诉讼中，拥有国家公权力的检察机关作为原告，其实力明显高于作为被告的普通企业，实力失衡导致民事诉讼中两造难以形成有效对抗。此时，法院应当“细化制度设计中操作性较强的技术性规定”，在判决书中，释明对鉴定评估意见中计算方法的选择，及对虚拟治理成本法中，单位治理成本等关键变量适用的审查意见。

　　2.环境损害赔偿鉴定评估的范围和项目是否遗漏、交叉、重复

　　这就需要法官对照原告的诉请和委托时的鉴定评估范围，审核鉴定评估意见中，关于环境损害赔偿的具体项目，包括应急处置费用、修复费用、环境功能期间损失、环境功能永久损失、合理费用等类型，是否存有遗漏、交叉、重复鉴定评估等情形。如果有，则要求重新或补充鉴定评估。如江苏省政府生态损害赔偿案中，原告诉请中有“环境服务功能损失”，环境服务功能损失包括修复期间功能损失和永久性功能损失，而鉴定意见中只有修复期间功能损失，遗漏了永久性功能损失，法官审查后，应当要求鉴定机构就永久性功能损失进行补充鉴定，待补充鉴定完毕质证之后进行判决。

　　原告仅提出赔偿损失等概括性诉请的，因为诉请不够具体会导致委托鉴定评估的范围模糊。环保联合会诉晶华公司案的诉请为赔偿损失，绿发会诉方圆公司案的诉请为赔偿环境损害。对于上述“赔偿损失”“赔偿环境损害”等原则性诉请，法院应当根据民事诉讼法第一百一十九条，有具体诉讼请求的要求，立案时要求原告明确诉请，即损失或损害赔偿的具体范围，是否包括环境修复费用、修复期间环境功能损失、永久性功能损失等具体项目。

　　（三）明确判决需要考量经济发展，小额诉讼引入计算机模型计算

　　1.明确判决需要考量经济发展

　　目前，法官基于在环境保护和经济发展之间取得平衡的考量，通过调整系数、调低数额等方式，在判决之时，调低环境损害赔偿金额。同时基于法律及司法解释没有明确规定的原因，在判决书中没有释明调整数额的具体原因，导致公众的疑惑，进而影响司法公信力。《环境保护法》第一条，将促进经济可持续发展规定为立法目的，第四条将经济发展与环境保护之间的关系界定为相互协调的关系。但环境审判类的司法解释中，没有明确规定判决时，损害赔偿数额之确定需要考虑对经济发展的影响，而上述《环境保护法》中的原则性规定难以具体适用。

　　美国《清洁水法》规定对水污染损害赔偿额度的裁量因素包括：侵权次数及程度、违法所得、侵权人环境损害前科及其诚信状况、判决对经济发展的影响、影响司法公正的其它因素。在司法解释中，明确规定将对经济发展的影响，作为法院确定损害赔偿数额的考量因素，将司法实践中，实际已经适用的考量因素正当化，不但有利于法官名正言顺地基于当地经济发展水平，而调整鉴定或者专家意见中确定的赔偿数额，同时有利于在判决书中释明调整数额的理由，消除公众的疑虑。“追求裁判的社会效果是最具中国特色的司法政策之一”，环境案件裁判中，避免过高数额的赔偿对于当地经济发展造成负面影响，也是注重环境司法社会效果的体现。也可以以司法的灵活性，来消弭环境司法侧重环境保护而导致的与经济发展之间的张力。在司法解释中明确对经济发展因素的考量，“在法律之内寻求社会效果的正当性，在追求普遍正义的同时追求个案正义。”

　　2.小额诉讼引入计算机模型计算

　　在小额环境诉讼中，对于损失赔偿额度之确定，适用鉴定意见或专家意见将导致费用高、周期长的弊病，有违诉讼经济和诉讼效率原则。

　　“美国自然资源损害公益诉讼，最早的法律依据为1973年的《阿拉斯加输油管道授权法案》（TAPAA），该法案规定输油管道通行权人对所有受损方负有严格责任。”就自然资源损害赔偿数额评估，“美国国家海洋与大气管理局制定了自然资源损害评估规则（NOAA规则），该规则分为AB两个程序，前者适用于损害较小的情形，由设计好的计算机模型进行计算，后者适用于损害较大的情形，需要进行实地考察和评估。”该规则根据案件情况的不同，就损害评估实行繁简分流，有效解决了因一律进行鉴定，导致诉讼费用高和周期长的问题。

　　故对于生态损害赔偿诉讼、环境公益诉讼、环境侵权私益诉讼中的小额诉讼，如诉讼请求中的赔偿额度小于一定金额如10万元，具体的金额标准，可由各高级法院参照民事小额诉讼的标准，根据全国各地不同的经济发展水平予以确定并公布。参数和数据齐全则借鉴美国经验，统一适用计算机模型进行计算。此外根据各种污染物的特质，列出相应的损害赔偿数额计算函数公式也是一条路径。环境保护部《虚拟治理成本法说明》中，对单位治理成本的确定，推荐了一种成本函数法，即根据调查数据，建立各主要类型污染物的成本函数模型，以便普遍适用。这种思路与美国NOAA规则中的A程序非常相似，都是建立普遍适用的模型或者公式，以便不需要鉴定或专家意见，而便于简便易行地计算环境损害赔偿数额，这种方式有三个方面的优势，一是解决了依赖鉴定导致环境诉讼难和贵的问题；二是减轻了法院的案件压力；三是当事人可以预先通过该计算模型或公式，预测环境诉讼结果，避免诉讼方式在环境纠纷解决领域被逆向淘汰。

　　具体的模型建构方面，已有对环境功能损失等通过建构模型进行计算的研究。杨宝山博士等将美国白蛾对济南市造成的环境功能损失细化为几种类型，每种类型均通过相应的公式计算得出数额。环境司法实践中，已有探索适用计算模型的案例。吴国金与中铁五局集团等噪声污染纠纷中，一、二审法院适用计算模型，确定吴国金养鸡场因噪声污染所遭受的损失数额。后该案由最高人民法院作为十大环境侵权典型案例之一予以发布。同时，“从生态学领域中引进相对先进的估算模型进行评估和量化”，成为可行的路径。

　　如果参数和数据不全，无法使用计算机模型计算，但确认污染事实存在，可以借鉴日本的“相当损害额”制度，由法官直接综合判定自由裁量。“日本《民事诉讼法》第248条规定，在认定已发生损害的场合，因损害的性质对其金额的举证极其困难时，法院可基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，认定相当损害额。”对于法官自由裁量的数额，可由法官在判决书中，释明自由裁量的依据或计算的方法、公式。江西省高级人民法院审理的星光公司诉鹰鹏公司案中，主审法官根据已有证据和随机市场调查，自行计算侵权赔偿数额，并在判决书中释明了计算的方法和考虑因素，并在判决书后附上了详尽的计算表格，不失为值得推广的经验。日本相当损害额制度中的自由裁量，并未限定损害赔偿的类型，而我国《公益诉讼司法解释》第二十三条，规定的法官自由裁量的赔偿类型，仅限于生态环境修复费用，对于环境功能损失、惩罚性赔偿等不能适用，故应当将上述各种赔偿类型均列入自由裁量范围，以进一步降低诉讼门槛，畅通环境诉讼渠道。

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