作者  吕忠梅

  【内容摘要】环境侵权作为正在制定的侵权责任法的一个重要部分，受到了立法者的高度关注，但立法过程中却有许多问题无法解决，其原因在于对环境侵权概念的内涵与外延认识不足。本文借用生物进化的遗传与变异规律，从环境侵权的遗传性、变异性、稳定性等方面，探寻环境侵权的演进过程，分析环境侵害的概念形成机理，提出完善环境侵害制度的建议。

  【关键词】环境侵权；遗传与变异；环境侵害

  环境侵权作为民法与环境法的一个共同课题，学者们从不同角度展开了研究，取得了丰富的理论成果，几乎被认为是一个已成定论的问题。可是，在制定侵权责任法的过程中，我们却发现，面对立法实践的需要，环境侵权的概念及制度的理论准备严重不足，一些基本问题亟需厘清。针对全国人大常委会向社会征求意见的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（以下简称《侵权责任法》）中有关环境侵权的问题，我已经撰文指出。但环境侵权问题并非一部《侵权责任法》就可以完全解决的，依然有必要从历史到现实进行深度剖析。本文借用生物进化的遗传与变异原理，试图发现环境侵权作为一项有生命力的法律制度的进化规律，发现其“遗传与变异”特性，为中国建立完善的环境侵权制度，妥善解决环境纠纷奠定坚实的理论基础。

  环境侵权肇始于传统民事侵权制度，是民法对于环境问题的回应性发展，已成共识。要研究环境侵权问题，寻找从民事侵权到环境侵权的发展轨迹，理应从民法学者的观点开始。

  我在此选择了侵权法的专家建议稿中的观点进行初步设问。目前我们看到的有王利民教授主持的课题组提出的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》（以下简称王利民稿、梁慧星教授主持的课题组提出的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》（以下简称梁慧星稿）、徐国栋教授主持的课题组提出的《绿色民法典·侵权行为法编草案建议稿》（以下简称徐国栋稿）、杨立新教授主持的课题组提出的《中国侵权责任法草案建议稿》（以下简称杨立新稿）。四部建议稿对环境侵权制度都做了设计，但仔细分析，可以各稿的内容有很大的差别，更重要的是对环境侵权概念的认识有巨大差异：

  王利明稿，概念为“环境污染侵权”，其定义是“因从事生产、生活等活动致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，破坏生态和资源，直接或间接侵害国家、集体的财产，侵害他人的人身、财产。”具体内容包括，转基因农产品污染、水污染环境责任、大气污染环境责任、固体废物污染环境责任、海洋污染环境责任、能量污染环境责任、危险品污染环境责任、采矿环境损害责任、破坏矿产资源责任、破坏土地资源责任、破坏生物资源责任、破坏特定环境区域责任。

  梁慧星稿是“污染环境致人损害”，内容仅一条，污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。两个或者两个以上排污者污染环境造成他人损害的，适用共同共同侵权行为与共同危险行为的规定。

  徐国栋稿是“环境责任”，涉及的内容既包括对环境损害的责任，“破坏某一地区的环境要素，包括空气、水、土壤、植物群或动物群的，行为人应对受破坏地区的居民承担赔偿责任。”又包括对人的损害责任，“污染环境造成他人人身、财产损害的，环境污染人应首先向受害人承担损害赔偿责任。国家承担最终责任。”同时还表明：对人的损害责任包括个人责任和国家责任两种方式。

  杨立新稿是“环境侵权行为”，但内容仅涉及“环境污染致人损害”，其内容为：因污染环境直接或间接造成他人损害的，排污者应当承担侵权责任。两个以上排污者污染环境造成他人损害的，应当承担连带责任。

  由此可见，各种建议稿的共识是清楚的：环境侵权行为是一类新型侵权行为，需要作出特别规定。但分歧也是明显的：使用的概念各不相同——污染环境侵权、环境污染致人损害、环境责任、环境侵权；定位不同——特殊侵权行为、准侵权行为、无过错侵权行为；内容更不相同——对环境的损害、致人损害、破坏环境要素、直接或间接造成他人损害。共识让人欣慰，分歧令人忧虑：如大家所认同的，环境侵权行为不是普通侵权，就意味着必须有法律的明确规定才能承担民事法律责任，但如果大家对于法律应该明确规定那些环境侵权行为存在巨大的理论分歧，难以指导立法，将会给环境侵权立法实践带来严重障碍。

  在我看来，之所以会产生这些不同，一个重要的原因在于侵权法起草者是坚持传统的民事侵权制度立场，如梁慧星、杨立新稿；还是对环境侵权持有开放、拓展的态度，如王利民、徐国栋稿。作为环境法学者，我很赞赏民法学者对环境法研究成果的接纳，也非常希望侵权行为法能够建立完善的环境侵权制度。但是，深入思考便发现，将环境侵权的所有内容都纳入侵权责任法是不可能的。因为侵权法的私法属性与环境侵权的社会法属性在有些地方和时候是无法完全相融的，或者说人身权、财产权的私益性与环境资源的公益性的冲突的客观存在，导致了民法与环境法在价值取向、立法目的上的巨大差异。因此，要处理好环境侵权在侵权责任法中的取舍，必须对环境侵权与传统侵权的关系有清醒而明确的认识。

  其实，关于环境侵权与传统侵权的关系，无论是民法学者还是环境法学者都做过不少研究，有相当多的论述。我以为，这些成果对于人们正确认识两者的关系都是有所裨益的。之所以会出现已有的研究成果不能满足侵权责任立法实践需求的问题，缘于我们过去的研究缺乏对环境侵权的生态演进过程考察，单纯的就环境侵权论环境侵权，缺乏整体、系统、动态、研究成果呈现出片段、局部、断裂的特征。这就需要我们拓展视野，寻求新的研究方法。

  我们知道，遗传与变异是生物学和生态学上的一种普遍与正常现象，遗传是变异的基础，变异既是对原有遗传基因的破坏也可能产生新的遗传特性，变异的结果可能表现为物种的进化也可能表现为物种的灭绝。包括我们人类在内的生物世界，就是这样一个由不断地遗传与变异所形成的丰富多样的地球村。如果将侵权法看做是一个具有自我发展、自我修复能力的有机系统，便可以清晰地看到：侵权法的变迁与发展也是一个有机的运动过程，其中充满了遗传与变异的现象，环境侵权正是是这种发展的典型。我之所以将这两个看似风马牛不相及的问题联系在一起，是源于环境法的强烈诉求，更由于对目前环境侵权研究现状的反思。

  我把纷繁复杂的环境侵权现象与生物学和生态学现象相类比，以遗传与变异作为环境侵权法产生发展的规律，理由有三个方面：首先，源于可持续发展观的建立，在这种观念下，侵权法不可能是僵硬的概念、逻辑和规范体系，也不可能是鸡犬声相闻、老死不相往来的独立山头，而必须形成一个符合生态规律的结构合理、功能完善、协调沟通、相对平衡和稳定的开放性系统，成为社会有机体的一个有机组成部分；其次，是由二者的共同性所决定的，自然界的存在是人类社会存在的基础，无秩序的自然界与无秩序的人类社会都无法运行，而完全分散化的没有规则存在的自然与社会则是不可想象的，我确信自然界存在的合理性与法律存在的合理性有相通之处，将二者的分析结合起来，对完善法律的社会作用的解释，很有意义，对理论的发展会有帮助；最后，是为了服务于本文的主题——环境侵权制度的理性思考。

  侵权制度的历史，几乎与人类社会的历史一样久远，“人的人身和财产的安全是人类生存所必须具备的条件，故对人身和财产的侵权行为的防御是人类的本能，对人身和财产权利的侵犯作为人类社会的激烈冲突形式，一直是人类社会力图控制的对象。从氏族社会的同态复仇到古代法及中世纪习惯法的严酷惩罚，从古罗马的阿奎利亚法到现代各国的民法典，无不体现了人类社会的这种努力。”而对其历史演进早已有学者进行了深刻而精辟的描述，我在此，不过是撷取其中一段。在各种民法和环境法论著中，举凡论及环境侵权，无人不以为它是从传统民事侵权中发展起来的一项新型侵权制度，这个共识表明了环境侵权与民事侵权的血缘联系。使得我们可以从遗传与变异的角度来考察其遗传性。

  基于此，我们首先有必要简要认识生物学上的遗传三规律，即分离律、自由组合律、连锁律与交换律。所谓分离律是指当生物形成生殖细胞时，成对的等位基因彼此分离，分别进入不同的生殖细胞的规律。所谓自由组合律是指在生殖细胞形成过程中，不同的非等位基因，可以相互独立的分离，有均等的机会组合到一定生殖细胞的规律性活动。所谓连铰律与交换律如果决定两种性状的基因位于同源染色体上时，那么在生殖细胞的减数分裂时，位于同一条染色体上的决定两种性状的基因，将连在一起随着这条染色体进入一个生殖细胞中。因此，它们不能自由组合，而是连锁在一起传递，这就叫做连锁。在同一条染色体上的所有基因一起构成连锁群，并作为一个单位进行传递的规律，即称为连锁律。此外，在生殖细胞发生的过程中，两个相对连锁基因之间，可以发生交换的现象，则为交换律。

  这三个规律告诉我们，生物的遗传是在形成新的生命体的那个时候通过基因的分离和重新排列组合完成的，而新的生命体的基因分离和重组完全按照三规律进行。借用这样一种认识，我可以将新的侵权行为——环境侵权的形成看做一个新的生命体，通过考察其基因从母体的分离以及重新组合结果，以发现是否“种瓜得瓜”。

  尽管目前对于侵权行为“要用精确的语言，高度抽象出一个能为大多数人所接受的概念，却是一件十分困难的事。迄今为止，无论是大陆法系学者，还是英美法系学者，均没人能完成这一看来似乎不是问题的问题。”但是，我们还是可以像生物学上将人类的遗传物质加以区分一样，从最简单的定义。以及有关侵权行为的构成要件中，找到侵权行为的遗传基因——原因行为、损害后果、因果关系、可归责性。

  之所以在侵权法专家稿中出现了环境侵权的概念，是因为环境侵权的外观上看，其的确具有侵权的基本形式，同样是由原因行为、损害后果、因果关系等侵权行为要素构成，这表明环境侵权行为的确具有侵权行为的基因。但仔细分析，却发现环境侵权行为在形成之始，其遗传基因的分离、自由组合过程中的连锁关系发生了变化，交换十分频繁：

  1.原因行为及损害形式多种

  传统侵权行为，原因行为及其损害形式是单一的，如侵犯财产的行为直接引起财产权损害，不会发生其它损害形式，更不会转化为另外一种损害形式。但是，环境侵权的原因行为虽然都可归结为对自然环境的利用，但从性质上可分为两大类：污染环境行为和破坏生态行为，其产生的损害形式是环境污染和生态破坏。实际上，环境污染和生态破坏都是人类不合理开发利用环境的结果，过量地掠夺自然环境造成生态破坏，将过量索取的物质和能量不加以充分利用而使其成为废物进入环境又会造成环境污染，环境污染和生态破坏不能截然分开。两者互为因果，严重的环境污染可以导致生物死亡从而破坏生态平衡，使生态环境遭受破坏；生态环境破坏又降低了环境的自净能力，加剧污染的程度。

  2.损害内容多样、损害利益多元

  传统侵权行为是“致人损害的行为。损害是侵权行为的重要事实。而损害的范围是广泛的，包括各种财产的损害、人身的损害和无形利益的损害。”而环境侵权行为则不然，其直接的损害形式是环境污染或生态破坏，它们是对“环境”的损害而并非仅仅只是对“人”的损害。伸言之，无论是环境污染行为还是生态破坏行为，行为人所从事的活动都不是直接针对他人的财产或者人身，而是指向自然环境，如向水体、大气、土壤排放污染物，砍伐森林、猎杀野生动物、围湖造田等等，这些行为造成的后果既有他人人身、财产、精神损害——如污染引起人体健康受害以及精神损害、生态破坏引起他人财产损失等等，又有自然环境的受害——水污染、大气污染、土壤污染、水土流失、野生动物灭绝、湖泊死亡等等，而自然环境受害的背后是公共利益的损害。有些时候，可能会是对“人”的损害与对“环境”的损害并存；而在某些情况下，可能只有对“环境”的损害，而没有对“人”的损害。

  民事侵权行为“内容具单纯性，其同时危害数种法益者，系特殊形态。”但无论如何，“侵权行为造成的损害是私的利益而非公的利益。”而环境侵权显然具有对私益和公益的双重损害，自然环境作为人类生存和发展的物质基础，是典型的公共利益，实际上，形式上的自然环境受害——各种污染和生态破坏的背后，是人类的公共利益受害，或者是人类的共同权利受害，这里所谓的没有“人”的损害，实则是没有民法上的那种意义上的只有私益的“人”，二是出现了环境法意义上的具有公益性质的“人”。

  3.因果关系复杂

  传统民事侵权行为是系直接性的，其因果关系的脉络和侵害程度、内容都十分明确。而环境侵权“则颇富间接性，系透过广大空间，经历长久期间，并藉诸各种不可量之媒介物之传播连锁，危害始告显著，故其因果关系脉络之追踪，及侵害之程度、内容之确定，均甚困难。”环境侵权行为和损害后果的形成，并非单纯的、直接的线性关系，而是“人——环境——人或环境”的复杂联系，在许多情况下是人的行为与自然运动共同形成的结果，多因一果、一因多果十分常见，而且因果联系形成的时间漫长，甚至是否具有因果关系在科学上还不能说明等等情况也相当普遍，对于环境侵权行为的确认带来了极大的困难。

  4.主体关系交错、可归责性弱

  传统侵权行为是特定加害人对特定受害人间之的关系，而环境侵权行为“则系不特定多数人对一般大众之侵害，有时甚至于加害人及受害人混为一体。”环境侵权由于“人—环境—人”的关系而产生，其构成具有“人—自然—人”的互动性，不是单纯的人与人之间的行为，加害者与受害者之间不存在直接的特定联系，在很多情况下，污染者自己也是受害者。

  传统侵权行为之所以要承担法律责任是因为其行为具有可归责性，正如学者所言：“侵权行为是经过评判的行为。致人损害的行为是否是侵权行为，必须经过评判，合法的致人损害当然不属于侵权行为。这种评判一般是看行为人是否有过错，是否符合法律的规定。”之所以要对侵权行为进行评判，根本上是因为侵权行为本身违背了人类的公平正义理念，具有可谴责性。但环境侵权则在相当多的时候和地方是人类正常经济社会活动所产生的副作用，其行为本身是符合人类公平正义理念的，其本质是经济社会发展过程中的一种危险，因此，“在相当程度上具有阻却违法之性质。”

  通过以上的简单分析可以发现：环境侵权行为形成之时，遗传了侵权行为的基因，却也出现了变异。生物学规律告诉我们：“遗传物质的稳定只是相对的，在一定的条件下会发生变异。从生物进化的角度来看，变异是生物从低级发展到高级的条件，也是进化的基础。”基于此，环境侵权是传统侵权的发展，遵循了遗传与变异的基本过规律，没有变异，也就没有环境侵权的产生。但生物学规律还告诉我们：“变异可分为两大类：遗传的变异和不遗传的变异。由于遗传物质的改变所引起的变异是遗传的；由于环境条件的改变所引起的变异，一般只表现于当代，不能遗传下去。”那么，环境侵权产生时的这种变异，到底是遗传物质改变所形成还是环境条件改变所形成的呢？这是关系到环境侵权本身的稳定与发展问题，值得更为深入的探寻。

  环境侵权的变异性，显现为其与传统侵权之间的代际差别，其实质是在环境因素的作用下，环境侵权在形态、结构等方面获得了某些不是来自于传统侵权的一些新的特征。这是有机体的一种属性，表明环境侵权与传统侵权有所不同理所当然，但需要进一步追问的是：变异是怎么产生的？它的表现形式是什么？它是稳定的进化吗？

  我们知道，变异有两类，即可遗传的变异与不遗传的变异。与进化有关的是可遗传的变异，可遗传的异是由于遗传物质的改变所致，其方式有突变与重组。以此来观察环境侵权的产生，这两种变异都有发生：

  1.侵权基因的突变

  生物学上的基因突变是指染色体某一位点上发生的改变，发生在生殖细胞中的基因突变所产生的子代将出现遗传性改变。从环境侵权的发生学上看，传统侵权法为了适应解决环境纠纷的需要，产生了环境侵权的概念，并形成了相应的民事救济制度。如在英美法系各国，由体现土地相邻关系或地役权上的“妨害”、“妨扰”的概念衍生出因破坏或污染造成的对他人的妨害性危害的救济制度；而大陆法系国家也形成了不可量物侵害救济制度，如德国将原指烟雾、音响、振动、光、电、热、辐射等物质侵入邻地所造成的“干扰性侵害”的概念演绎扩张而作为环境侵权法律救济的根据，在日本，则使用了“公害”的概念。这些都是传统侵权基因突变的结果——从过错责任到无过错责任，侵权行为的构成要素发生了变化，环境侵权一直被视为特殊侵权，本身即表明其与传统侵权相比，其遗传性发生了改变，出现了前文所述的种种变化。但是，我相信，无论其如何突变，其依然在民事侵权的范畴之内发生，体现了民事行为的基因。这也是我们在各国的民法中都能见到环境侵权制度的直接原因。

  2.侵权基因的重组

  侵权基因的突变虽然导致了环境侵权概念的产生，也对于解决环境纠纷起到了一定的作用，但是其局限也是明显的。“由于侵权行为法是民法的组成部分，是私法，它调整的是私的利益的冲突，而非私利益与公利益的冲突，因此，侵权行为侵犯的不是公共秩序，而是作为民事主体的利益。”换言之，侵权行为的私法属性、民事主体利益的个人性与环境资源的公共属性、环境污染和破坏造成的公共利益受害之间的矛盾始终存在，环境侵权概念的产生虽然在一定程度上缓解了因环境污染和破坏所产生的社会矛盾，但还有大量的问题无力解决，如我们所看到的，目前各国侵权法大多只对污染行为的后果进行救济、少有涉及生态破坏行为，只对个人损害进行救济、少有人类损害的救济，只对经济损失进行救济、很少有对生态损失进行救济等等。

  为了解决因环境污染和破坏所产生的严重社会问题，环境法应运而生。为了实现“有权利必有救济”，环境法也必须在法律的范畴内寻找对环境污染和破坏所造成的各种权利损害的救济途径。侵权法作为人类法律智慧的结晶，具有良好的解决社会矛盾的机制，问题在于如何克服侵权法在面对环境问题时的各种局限性。于是，环境法学者和民法学者开始了一种共同的新探索——基因重组。基因重组，也是变异的一个重要来源。它们的共同特点是受体细胞通过特定的过程将供体细胞的DNA片段整合到自己的基因组上，从而获得供体细胞的部分遗传特性，形成具有新遗传特性的个体。

  以下是我们所看到的，由环境法学者和民法学者使用法律技术，以环境法为供体、侵权法为受体，通过特定的过程将环境法的DNA片段整合到侵权的基因组上，进行DNA重组的过程和结果，形成了环境侵权的特殊二元结构：

  （1）将侵权法上的个人主体与环境法上的类主体——人类相组合，形成了新的主体，使其主体具有了二元性，即私法意义上的“人”和环境法意义上的“人类”，但此人非彼人，其内涵是完全不同的。

  （2）将侵权法上的个人利益与环境法上的公共利益相组合，形成了新的利益保护机制，使其所保护利益具有了二元性，即个人主体的人身、财产、精神利益以及人类共同的环境利益或生态利益。

  （3）将侵权法上的单纯人的行为与环境法上的“人—自然—人”关系组合，形成了其特殊的侵权原因行为，使其原因行为具有了二元性，即环境污染和生态破坏，并且环境污染行为与生态破坏行为各自具有特性。

  （4）将侵权法上的损害后果与环境法上的损害后果相组合，形成了专门的损害后果，使其损害后果具有了二元性，即既有对人身、财产、精神的损害也有对自然环境的损害。

  基因组合的完成，使我们看到了一个全新的侵权类型，在它获得了供体细胞的遗传特性以后，已经不可能完全纳入传统侵权的范畴，需要为其重新定性并且定位。由于新的侵权形态与传统侵权中有着此人非彼人、此益非彼益、此害非彼害、此权非彼权的对立与统一，我们是否有必要创设一个新的概念呢？

  3.环境侵害的概念提出

  行文至此，似乎有些东西已经呼之欲出，但又还欠缺点什么？我也在问：为什么非要对侵权法与环境法进行基因组合，创造一个新的侵权形态？这个新的侵权形态如何概括更为合理和科学？

  我以为，将环境法的基因纳入侵权法的基因组不仅必要而且必须。

  环境侵权行为因人们在经济社会生活中对环境资源的利用而产生，我们知道，世界上任何生物的生存都必然消耗环境资源，这种消耗可能是直接的（呼吸空气、消耗氧气、释放二氧化碳）、也可能是间接的。尤其是人，对环境的直接与间接使用是缺一不可的：一方面，人要维持生命就必须呼吸、排泄，我将其称之为人的生物性生存。另一方面，人要维持生存还必须劳动，我将其称之为人的社会性生存；当人们以一定的方式集合劳动时，企业便产生了，其生产所耗费的资源在一定程度上也是人们生存所必需，所以这种对环境资源的利用，也是人类生存所必不可少的。换言之，人的自然性生存与社会性生存都离不开对自然环境资源的利用，但是，在一定情况下，这两种利用形式却是会发生冲突的，当前的严重环境问题，正是由于人类的社会性生存对于自然环境资源的不合理使用，产生的环境污染与破坏对于人的生物性生存构成了威胁。其根源在于，被称之为劳动对象的自然资源——土地、森林、草原、矿藏和被称之为人类生存要素的自然环境——土地、森林、草原、矿藏实际上是同一物质形态，但它们具有对人类生存的不同功能——经济性功能与生态性功能，正如一枚硬币的两面，它们无法彻底分开。环境侵权行为也是如此，一个行为经常涉及到对环境资源的两种功能的同时作用，对人的两种权益产生损害。如一个水环境污染行为，直接的是对水体生态平衡的影响，造成不特定多数人的饮水受到影响；间接的是对享有该水体养殖、捕捞权的人的财产损害，造成他们的直接经济损失。理想的侵权法，当然应该是能够妥善处理好人的这两种生存方式所带来的问题，以保持人类社会的可持续发展。

  但遗憾的是，传统的侵权法虽然可称之为完善的规则，也仅仅是解决人与人之间的直接冲突的完善规则。在这样的规则体系中，人只具有社会属性，侵权法所保护的当然也只有人的社会性生存方式，即民事主体的财产、人身和精神利益，自然规律、生态法则与侵权法基本无涉。但是，人的生存和发展离不开自然属性的支撑，人的自然属性以及由于人的自然属性所带来的社会冲突如果不被纳入侵权法的调整范围，不仅侵权法规则不健全、不完整，更会给人类带来灾难性后果的。比如，一棵果树，在传统侵权法上是所有权人的财产，可以为所有权人带来的一定的经济利益，可以提供果实或木材，如果被他人砍伐，侵权法上的后果是财产损失。但是，一棵生长着的果树，除了可以提供果实和木材以外，还可以涵养水源、防风固沙、净化空气、参与生态循环，而这些功能都是以果树存活为前提，一旦被砍伐，所有的生态功能将不复存在；更有甚者，如果这棵果树的木材被用做燃料，还可能带来空气污染，显然，传统的侵权法对于这些后果都是完全没有考虑，也没有纳入救济范围的。正是这种没有纳入，使得传统侵权法在一定程度上成为了人类肆意污染和破坏环境的“帮凶”，使人类自取毁灭的行为获得了合法的外衣，这种现象必须加以改变，

  就目前的认识来看，改变传统已经没有认识上的障碍，关键在于技术。如果我们承认，环境法是人类经过重新思考后所进行的新的法律选择，在与传统侵权法的关系上，可供选择的方法有两种：一是打破旧世界，建立新规则；二是在原有规则基础上进行延拓，实现基因重组。前提是：如果新规则可以完全替代旧有规则，彻底推翻旧有规则是完全必要而且可能的；如果新规则并不能完全解决旧有规则已经规范的问题，旧规则就还有存在的必要性。法律发展的规律告诉我们，任何新的法律产生，都是一定时期社会经济政治因素综合作用的结果，新的法律产生并不意味着已有法律的死亡，恰恰是对已有法律的发展与完善。因为已有法律所调整的社会关系也是人类发展所必须规范或者纳入法律秩序的关系，新的社会关系出现以后，需要的是如何将受到新的社会关系影响的那部分关系纳入法律的轨道，而不是更不能彻底破坏已经纳入法律秩序的那部分关系。否则，新的法律带来的不是秩序而是更大的混乱。在此意义上，我们说环境法将被传统侵权法所忽视的人与自然关系纳入考虑的范围，重视环境资源的生态功能与属性，这并非意味着环境法不考虑人与人的社会关系，更不意味着要取代原有的侵权法规则。因此，环境法与传统侵权法的关系并非对立或者完全不能相容，相反，环境侵权制度要建立人与人和人与自然两类关系的融合规则，实现人与人和人与自然关系的双重和谐，必须与传统侵权法相互沟通、相互渗透、相互协调，实现这个目标的方式，就是基因重组。

  接下来的问题是，基因重组后的侵权形态显然已经不是原来的侵权形态，如果遵循传统，将其称之为环境侵权，可能会带来一些混淆甚至混乱，不幸的是，这样的问题正在发生。因此，环境法学者希望通过研究，采用新的概念来定义这样一种新的侵权形态，以示与传统侵权形态的区别。目前，至少提出了有公害、环境侵害、环境损害、生态损害等等等，我本人赞成使用环境侵害。由于环境法律关系是一种以环境为媒介而产生的社会关系，所以环境侵权行为直接的表现形式是对环境的侵害或对人类共同利益的损害，而后由于环境的综合作用而导致的个人权利侵害，这不是我的发明，只是认为环境侵害更加符合侵权法的本已，既可以用侵害来表征环境侵权与传统侵权中的“此权非彼权”、“此人非彼人”的区别，将对人类共同利益的损害和对个人利益的损害的双重性体现出来；又能体现侵权法本身的价值判断属性，将非人类活动原因造成的环境损害排除在侵权法的范围之外，避免侵权法与自然灾害防治之间的混同。因此，我理解，环境侵害是对环境侵权的一种定义方法，其是对环境侵权与传统侵权的区别式词语表达，其涵义为：

  ——环境侵害是对社会利益和个人利益的双重侵害。环境资源的公共性和对人类生存的不可替代性，使得环境侵害往往造成一定区域范围内或生态系统内的不特定的多数人或物的受害，甚至是包括后代人的受害。在一些环境污染和破坏事故或事件发生的时候，其影响涉及的人数众多、范围极广、延续时间长、危害后果极为严重，即有个人利益的严重损害，更有以环境污染和破坏形式表现出来的社会公共利益损害；在有些情况下，当前仅仅表现为对公共利益的损害，而没有个人利益损害。

  ——环境侵害是对环境资源多元价值的侵害。环境资源具有经济的、生态的以及其他非生态的多元价值，人对清洁空气、清洁水的需求不可能被其它东西所代替，人类的食物或者食物原料必须从自然中获得，人类的新陈代谢还必须通过生物圈才能完成；更进一步，人类从自然中获得的还不仅仅是生存的物质资源，自然还是人类文学、艺术、体育等精神产品的源泉。这些价值对于人的生存与发展都必不可少。环境侵害的后果可能是这些价值的一种或者多重减损。

  ——环境侵害是一种社会风险或者必要代价。对环境资源的利用是人类生存和发展的必要条件，无论是生产还是生活都必须利用环境，与环境进行物质、能量与信息的联系。由于人类认识水平以及对自然开发利用能力的限制，人类的诸多活动的环境后果并不能很好预测。因此，一些现存的人类开发利用环境资源的活动在提升人类生存质量的同时，可能隐含着巨大的环境风险。但是，这些是人类文明进步所付出的代价，是一种社会风险。

  ——环境侵害是一种复杂性侵害。环境侵害中的加害主体、加害行为以及损害事实都因为环境自然作用的过程而变得十分不易把握，并且环境侵害作为生产活动的副产物与每一个具体生产过程的联系密切，是否污染以及如何污染等都需要有相当的专业技术知识；多因一果、一因多果情况时常发生，且并不表现为直接的联系性；环境侵害的后果并不在侵害发生的当时立即显现，而可能是长期累积性行为达到自然作用能力的极限或人体极限才爆发的后果；在有些情况下，对于环境侵害已经发生的严重后果，即使是当代最先进的科学技术也无法作出全面、真实的解释，因果关系难以被充分认识；甚至在某些情况下对主体都无法确认。

  正是由于环境侵害的这些特征，已远远超出了传统侵权法的法理及制度架构，若仍然适用传统侵权法，以单纯的个别责任人为主体，以违法行为与过失责任为归责要件，要求行为与损害之间具有直接的因果关系，原告承担举证责任，以及以损害赔偿为主要救济形式，将会遇到极大的困难并难以发挥妥善的救济功能。因此，建立新的环境侵害救济制度便成为各国法学界关注的重点。

  四、环境侵害的稳定性

  如前所述，由于传统侵权的变异以及传统侵权与环境法的基因重组，形成了一种全新的侵权形态——环境侵害。但是，规律告诉我们，“遗传与变异在一定条件下相互转化，即遗传性的改变表现为变异性、变异性的稳定和传代就是遗传性。”那么，环境侵害具有稳定性吗？或它具有传代性吗？如果它仅仅是在某种特定情况下，由于外部条件的变化而引起的非进化突变，甚至是畸变或癌变，这种变化不仅是不稳定、不具有传代性的，还可能是致命的、导致母体死亡的。因此，如果不能肯定环境侵害的稳定性、传代性，并对其进一步的演进做出研判，依然不能完成环境侵害的概念证成。其实，这个问题的答案，在前面的论述中已经有所涉及，这里需要的是将其归纳总结。

  1.环境侵害的制度构成

  我们研究环境侵害行为的目的，在于建立完善的环境侵害救济制度，使得被环境侵害所扰乱的社会经济生活恢复到法律的秩序之内，因此，环境侵害制度的形成与否当然成为了环境侵害是否具有稳定性、传代性的一个最重要标志。

  （1）传统侵权法的发展

  综观世界各国，面对严重的环境问题，侵权法首先做出了回应，如前所述，环境侵害是从传统民法中的“妨害行为”（英美侵权法）、“干扰侵害”（德国民法）、“近邻妨害”（法国民法）、公害（日本）等概念发展而来，后为各国所普遍接受的一个概念。正如学者所指出的，“私法上的环境严格责任……在环境责任法开始从其他法中解放出来而成为单行责任法之前就已经适用（今天也仍然存在于环境法中）无不当行为请求权基础。所以普通私法中的许多制度都与现代意义上的环境责任有所重叠，但绝不等同。如法国法中的所谓有害散发物造成的影响；意大利最高法院发展的、纳入民法典地844条的所谓‘相邻之间因热、气味、声响、震动及其他类似放射而导致超过了通常可以忍受程度的对所有权之影响’；斯堪的纳维亚法官造法中的因施工致损的客观责任；德国法院对相邻法律关系中的补偿司法实践；危险作业责任；私人侵扰责任……，而这些不过略作列举而已。”正是因为这些“不等同”，导致了专门环境侵害法的产生，如德国的《环境责任法》、日本的《公害健康受害赔偿法》、芬兰《环境损害赔偿法》以及与环境侵害相关的一些特殊制度。归纳起来，大致有如下内容：

  一是在传统侵权法的基础上发展起来的环境侵害无过错责任或严格责任制度。“私法对环境责任的调整始终是通过环境污染加害人对受害人的补偿方式进行的，其既有基于过错责任的补偿，也有基于无过错责任的补偿，而且，发展的趋势是以无过错责任作为补偿基础。”“无过失责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任的本来含义。”无过错责任仅关涉损失分担，并不涉及价值评判，不能用法律上的“过错”概念来衡量。“在过失责任体制下，加害人对其行为所生之损害，所以要负赔偿责任，乃因其行为具有道德上之非难性……无过错责任的基本思想，不在于对具有‘反社会性’行为之制裁……无过错责任是为了弥补过失责任的不足而设立的制度。其基本宗旨在于“对不幸灾害之合理分配，亦即Gsser教授特别强调的‘分配正义’。”无过错责任制度意味着，不考虑双方当事人的过错；不能推定加害人有过错；因果关系是决定责任的基本要件，实行因果关系推定；具有法定免责条件；有民法和环境法的特别规定。

  二是社会救济与法律救济的结合，实现社会利益的总体平衡。因为环境污染与破坏突发性强，受害范围大，需要赔偿的金额大，采取无过错责任以后，一方面可能因致害方经济能力的限制而使受害方得不到及时赔偿，另一方面也可能因巨额的赔偿导致致害方的破产，这些都有损于法律的公正、社会的稳定和国家的发展。因此，不少国家建立了保险制度和责任分担制度以分散风险，既保证受害人得到及时赔偿，也减轻致害方的经济负担。因为在此时，侵权救济已不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而是社会性问题，对于这类问题的解决，需要建立社会化的赔偿机制。损害赔偿的社会化，实际上是把环境侵害所发生的损害，在某种意义上视为社会的损害而由社会分担损失，使受害人得到救济，注重实现损害补偿功能而将处罚和制裁作用降至最低。损害赔偿社会化的方式较多，主要有建立公害补偿基金或生态补偿基金、建立互助合作金、实行商业保险等。

  （2）环境公益诉讼制度的建立

  为了救济由环境侵害所带来的人类共同利益受害，出现了环境公益诉讼制度。“公益诉讼是在环境法不断繁荣，和20世纪70年代以来，公众对本地和全球性环境挑战不断加以关注、并要求在环境事务中能更多的“获得司法正义的权利”（accesstojustice）之背景中出现的。”这一制度发端于美国，被称之为公民诉讼（citizensuit），其产生的原因在于“部分地承认了这样一个事实：美国政府永远不可能拥有足够的执法资源在全国范围内监测每一个污染源，而居住在污染源附近的公民常常是违法排污行为最经济和最有效的监控者。”而“同其他国家一样，在德国，环境要素并不在典型的私人财产的范围之中，而获得司法正义的权利在传统上一直和个体权利的保护紧密相连，法院在环境争端中的角色使得一些创新方法的出现成为必要。在这个进程中，不以对个人财产或者人身权利之强制执行为目的的环境公益诉讼，正日益成为实现该目标的一个重要方法。”

  环境公益诉讼制度是为了解决对“环境”的损害的救济主体而确定的特殊制度，它突破了民事责任的个人责任与个体补偿原则，体现的是环境法上的社会责任与公益补偿责任。其制度的核心在于协调对“环境”的损害与对“人”的损害的确认。具有以下特征：

  ——当事人广泛，只要有导致公益性环境权益和生态平衡发生危险或损害的行为，任何人都可以提起诉讼，包括国家、公民、法人以及其他社会团体。“原告申诉的基础并不在于自己的某种利益受到侵害或胁迫，而在于希望保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公众或一部分公众的利益[〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》第82页，刘俊祥等译，法律出版社2000年版。]。”

  ——诉讼目的特殊。环境公益诉讼保护的是公共环境利益，并非私益诉讼上的私权。这种公共环境利益源于对人和自然关系的认识，如果以人类的利益形式加以衡量，就是大多数人在良好的环境中生存和发展的权利不受侵害的普遍状态。所以对环境公共利益的判断可以从整体性和普遍性两个角度进行。

  ——诉讼理由前置。环境公益诉讼更强调事前救济或事中救济，当事人不需以损害发生为诉讼要件，只要被诉人的行为引起环境公益受损或有威胁环境公益的可能性即可。这是因为环境问题的发生具有滞后性和不可逆性的特点所决定的。

  ——救济内容预防。环境公益诉讼中，原告的请求不是被告对所受损害的简单的金钱赔偿或恢复原状，而是要求公共团体、企业组织采取有效措施防范环境公益损害结果的发生，避免或减轻损害的出现和扩大；甚至要求国家修改、变更有关政策和事业规模，禁止从事损害环境的生产、经营和建设等活动，其具有指向未来，防止或减轻环境公益损害结果发生的意义。

  ——裁判效力范围扩张。环境公益诉讼中，对立的利害关系具有公共性，其涉及的利益范围广泛。当事人的主张本身体现的是整体性和普遍性利益，据此请求所做出的裁判，效力不仅直接拘束本案的诉讼当事人，而且对未参加诉讼的一般公众也产生拘束力和引导力，其他公民或团体不得以同样的理由再次提起诉讼。

  （3）环境侵害纠纷解决替代机制的形成

  环境侵害的救济制度过去主要是依靠诉讼机制加以解决的，但是，诉讼机制本身对于解决环境侵害问题存在着缺陷，除了人们所经常提到的“诉讼爆炸”、诉讼迟延、当事人的秘密和隐私被公开以及使各方的感情和尊严受到极大伤害以外，更重要的是环境侵害本身的主体难以确定、因果关系复杂、损害后果不易恢复等等，需要有灵活、及时的解决方式，与诉讼相比，替代机制不仅可以用于解决环境纠纷，而且可以用于预防环境纠纷。因为当事人可以通过非诉讼程序，较早地处理环境问题，通过谈判、调解、斡旋、仲裁等方式交换立场、分享信息、寻求兼顾双方利益的最佳解决方案等方式，将环境纠纷消灭在萌芽状态，具有预防纠纷的功能。各国在解决环境侵害过程中高度重视替代机制的及时性、灵活性、私密性、合作性、经济性特点，形成了富有特色的环境侵害纠纷处理的替代机制。

  以上论及的三个方面，即传统侵权制度的发展、环境公益诉讼制度的建立、环境侵害纠纷解决替代机制的形成清楚的告诉我们：环境侵害不仅仅是一个概念，而是一项针对环境问题的完整制度，其机体健全、机理完善，具有解决因环境侵害所造成的各种纠纷与问题的能力，是一项稳定的法律制度，具有传代性。

  2.中国环境侵害制度的完善

  环境侵权制度的遗传与变异规律，使我们看到了环境侵害制度的演进规律：从传统侵权制度经过突变发展成为以无过错责任为核心的特殊侵权，到侵权法与环境法的基因组合形成环境侵害救济制度，它是通过民法、环境法、诉讼法的共同发展来完成的。因此，中国环境侵害制度的完善，远非一部侵权责任法所能独立完成。但是，值得高度关注的是，正在制定中的《侵权责任法》所确立的相关制度，将直接影响到环境侵害制度在中国的建立与完善，因此，必须妥帖的解决好其中的一些重要问题，否则，将对以后的环境侵害立法产生严重的不良影响。

  综观我国现行民法、环境法、诉讼法的规定，只有环境污染的侵权责任，没有环境破坏的侵权责任；只有对私益的救济，没有对公益的救济；只有实体制度，没有程序制度。客观看来，我国的环境侵害制度虽然在传统侵权制度发展到无过错责任制度的意义上可以说已经建立，可是，离完善还有相当的距离。遑论全面的环境侵害救济制度，即使是已经建立的无过错责任制度亦远非完善。为此，我们必须针对现行立法不能融合不同利益诉求、调整方式分散而形成的立法不系统、救济途径不全、实体法与程序法脱节等问题，超越法律二元结构、协调多种利益冲突、建立诉讼与非诉讼机制相结合、实体法与程序法相配套的环境侵害救济制度。

  （1）在正确理解环境侵害制度的基础上，对于我国的环境立法、侵权立法、诉讼立法以及环境法实践进行全面梳理和总结，发现环境侵害在中国的特点及发展规律，制定符合中国实际情况的环境侵害立法规划。如2007年底以来，一些地方开始建立环保法庭、环境审判合议庭，打开了环境公益诉讼的司法大门，一些地方法院受理了环境公益诉讼案件或正在为受理环境公益诉讼案件积极准备，还有一些地方法院在筹备建立专门的环境诉讼体系。这些实践，为我们发现中国自己的问题，合理借鉴国外的经验，避免走入“中国有环境问题，外国有相关立法，中国只要制定了这个法律就可以解决环境问题”简单照搬误区，形成中国自己的环境侵害制度提供了极为宝贵的基础资源。我以为，中国环境侵害制度的完善的计划至少应包括如下内容：修改《环境保护法》及其相关单行法，建立环境侵害责任及其救济方式的原则性规范，明确环境侵害制度的基本框架；制定专门《环境侵害救济法》，明确环境侵害的法律责任和基本救济途径和程序；完善《侵权责任法》，对可归属于民事侵权责任的环境侵害加以明确规定。可见，这是一个系统工程。

  （2）针对正在制定的《侵权责任法（草案）》存在的有关问题，尽可能的进行修改完善。我国《物权法》已在“相邻关系”及“用益物权”制度中明确了个人环境权益，《侵权责任法》应该以此为基础，进一步发展我国的环境权益保护制度，完善环境侵害救济。《侵权责任法》至少可以解决如下问题：在总则中，应对环境侵害责任的一般原则做出规定，明确环境侵害包括环境污染和生态破坏两种形式；在共同侵权中，除了现在规定的共同侵权和危险责任以外，还应将无意思联络的环境侵权行为加以专门规定，结合总则，明确无意思联络的共同行为人的责任承担方式——连带责任或分别责任、以及判断责任的标准——污染因子所起作用或污染物排放量，以解决无意思联络的环境侵权的责任承担问题。在环境侵权一节中，应将可能造成个人权益受害的环境污染、生态破坏行为进行适当列举，明确规定环境侵权主体的范围、损害后果形式、因果关系的判断方式、责任承担方式等等；应规定归责原则以及适用无过错责任的范围以及免责条件，明确无过错责任的适用限制；应将环境侵权诉讼的诉讼时效延长至50年。

  （3）制定专门的《环境侵害救济法》，在与《侵权责任法》相衔接的基础上，对环境侵害责任及纠纷处理机制进行完整的规定。具体应包括如下内容：环境侵害责任承担及纠纷处理的一般原则；环境侵害的具体形式以及认定标准；环境侵害责任的具体形式；专门环境诉讼制度；环境公益诉讼程序；环境纠纷替代机制；环境侵害社会救济形式等等。这里特别需要指出几点：一是环境侵害的致害主体应包括个人、企业和政府，在环境侵害中，政府决策行为所引发的环境损害理应承担法律责任，受到责任追究，这也是环境公益诉讼制度建立的初衷之一。二是建立专门环境诉讼制度，打破传统三大诉讼之间的隔离，解决尤其是行政诉讼与民事诉讼在司法实践中经常出现的矛盾与冲突问题，形成对当事人诉求的统一审理、统一判决。三是高度重视环境侵害纠纷解决机制的程序制度，包括诉讼程序与非诉讼程序，由于环境侵害纠纷的特殊性，其利益冲突多样、主体多元、责任承担方式各异，必须有科学合理、具有可操作性的程序保障，否则，再好的制度也将无法运行，对此，我将专文论述。

  〔作者简介〕吕忠梅，女，法学博士，湖北经济学院院长，中南财经政法大学环境资源法研究所长、博士生导师，中国法学会环境资源法研究会副会长。

  〔文章来源〕本文为国家社科基金重大项目《环境友好型社会中的环境侵权救济机制研究》（批准号06&ZD034）的研究成果，刊载于《吉林大学社会科学学报》2010年第1期。

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