【作者简介】梁云宝，东南大学法学院副教授、法学博士。

　　【基金资助】中央高校基本科研业务费专项资金（项目编号:2242020S30039）暨江苏高校“青蓝工程”资助；国家社会科学基金一般项目“网络时代新型侵财行为的入罪理念与方法研究”（项目编号:19BFX075）的阶段性研究成果。

　　【文章来源】本文原刊载于《中国刑事法杂志》2020年第6期。

　　摘要：民法典绿色原则促进了民法与刑法在修复生态环境上的互相渗透。晚近以来，附带修复生态环境的刑事裁判增速明显，在修复措施上灵活多样，且修复生态环境是刑罚轻缓化处理的重要依据。但是，刑法与民法在修复生态环境上存在衔接不畅、修复方式相互之间隐性排斥、包含违背刑法基本原理的内容等明显问题。有效解决这些问题需要刑法对修复生态环境作出准确定位。现有的量刑情节说、刑罚种类说、非刑罚处罚措施说等都存在一定缺陷，要使修复生态环境的刑事附带民事裁判真正成为“节约资源、保护生态环境”绿色原则的利器，应以行为人修复生态环境的自愿性、真诚性为前提，以《刑法》第13条“但书”、量刑根据条款中的“情节”、缓刑和社区矫正适用条件为依据，将修复生态环境定位为刑罚轻缓化事由，并在入罪时将其纳入社区矫正方案。

　　关键词：绿色原则;破坏环境资源保护罪;修复生态环境;刑罚轻缓化事由

　　目录

　　一、晚近以来修复生态环境刑事裁判的现状

　　（一）附带修复生态环境的刑事裁判数量不大罪名集中但增速显著

　　（二）附带修复生态环境的刑事裁判在修复措施上灵活多样

　　（三）修复生态环境通常与刑法上的轻缓化处理相挂钩

　　二、裁判文书中修复生态环境存在的主要问题及原因

　　（一）修复生态环境裁判凸显的主要问题

　　（二）引发修复生态环境刑事裁判问题的主要原因

　　三、修复生态环境在我国刑法中的定位

　　（一）修复生态环境的刑法定性分歧

　　（二）修复生态环境在刑法中的应然定位

　　四、结语

　　2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”一般认为，这是我国民法对绿色原则的规定。《中华人民共和国民法典》保持这一规定不变，并自2021年1月1日起施行。这对解决我国日益严重的资源短缺和环境污染问题有重大意义。2019年6月5日施行的最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《环境损害规定》）第11条规定：“被告违反法律法规污染环境、破坏生态的，人民法院应当根据原告的诉讼请求以及具体案情，合理判决被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。”

　　2020年10月28日，最高人民检察院发布《全国检察机关服务保障打好污染防治攻坚战典型案例》。其中，四川省成都市成都益正环卫工程有限公司等单位、吕顺体等16人污染环境案的典型意义之一是，“通过检察办案，积极推动生态环境损害赔偿制度改革。”修复生态环境以一种新的民事责任承担方式有力地将我国民法的绿色原则付诸实践。但是，晚近以来的刑事司法案例显示，刑法与民法在修复生态环境上存在衔接不畅、修复方式之间的隐性排斥、包含违背刑法基本原理的内容等明显问题，这冲击了“节约资源、保护生态环境”绿色原则的功效。本文拟围绕这些问题展开讨论，以期对该类问题的解决有所裨益。

　　一、晚近以来修复生态环境刑事裁判的现状

　　本文裁判文书的样本来自于中国裁判文书网，数据检索方法为：进入中国裁判文书网中的“高级检索”栏，输入“修复生态环境”搜索，再选择“刑事案由”，共检索到裁判文书１８３６份。其中，裁判文书在时间上从2014年3月18日截至2020年11月30日；刑事判决书1783份，刑事裁定书51份，调解书2份；中级法院的90份，基层法院的1740份，其他级别法院的6份。全面统计分析这些涉及修复生态环境的刑事裁判文书样本后可以发现，该类裁判文书呈现出如下较为明显的状态。

　　（一）附带修复生态环境的刑事裁判数量不大罪名集中但增速显著

　　通过刑事裁判附带性地修复生态环境是我国晚近以来才有的司法实践。20世纪80年代以前，受制于那个时期我国经济、法律、文化等发展的时代局限性，即便出现了破坏环境资源犯罪，也鲜见通过刑事裁判附带性地修复生态环境的案例。20世纪90年代以后，司法实践中开始出现了零星的判例，且集中在与“补植（种）复绿”有关的涉林类案件上。进入本世纪后，随着我国经济社会的持续飞速发展，破坏环境资源犯罪所造成的生态环境损害不断向涉林案件之外的非法采矿、土地污染、非法捕捞水产品、非法猎捕野生动物等领域扩张，生态环境遭受人为破坏的现象陡增，但恢复性司法理念及其实践在我国破坏环境资源犯罪立法和司法上的滞后使得常态化地通过刑事裁判附带修复生态环境不具有现实性。近年来，如表1所示，附带修复生态环境的刑事裁判数量并不大，但通过刑事裁判附带性地修复生态环境已经成为我国司法实践中处理破坏环境资源案件的常态化方式。

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　　表１中国裁判文书网附带修复生态环境之刑事裁判的时间和数量

　　考虑到2020年相关案件数据尚未完全形成，且今年以来我国受新型冠状病毒疫情的波及，不少企业或长或短时间的停工停产会影响该类案件的发案率，以及各地法院在审理、结案、上传案件数据上的同步性迟延，目前2020年的统计数据参考价值有所打折。不过，从2014年到2019年的统计数据则具有反映涉及修复生态环境的刑事案件客观情况的重大价值。从2014年的5份到2019年的603份，其倍数级的增长率所显现出的增长速度是惊人的，也是必须要予以高度重视的。值得注意的是，现实中破坏环境资源犯罪的破坏力极为惊人。例如，在倪炳松、周文松等污染环境案中，不到一年的时间行为人污染环境的行为所造成公私财产损失、生态环境损害及环境修复费用就超过千万元。况且，到2020年10月底该类案件的数量已经超过2019年全年的数量，接下来一个月的案件上传数量使得2020年案件数量破千是可以预期的。

　　不过，1836份裁判文书显示，附带修复生态环境的刑事裁判覆盖的罪名较为集中，这些罪名主要是刑法第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪中的罪名，但也有极少部分其他章节的罪名。具言之，在破坏环境资源保护罪的15个罪名中除了擅自进口固体废物罪这一罪名外，迄今为止其他14个罪名的刑事裁判文书都涉及要求行为人修复生态环境。在其他覆盖的罪名上，除去共同犯罪、犯罪竞合等场合所涉及的实质上不相干的罪名外，主要是故意毁坏财物罪、放火罪、失火罪三种。

　　此外，如果说之前刑事裁判在修复生态环境的方式上存在混乱的话，那么，如今这一情况得到了有效的改善，刑事裁判附带性地修复生态环境成为了常态化的方式。的确，之前的审判实践中存在变相以刑事裁判或直接以刑事裁判作出修复生态环境的现象。这引起了理论和实务上的争议。例如，有学者针对通过刑事裁判而非刑事附带民事诉讼的方式判处被告人“义务造林10亩”的做法就指出：“在一宗上诉的刑事案件中，以刑事裁决的方式将‘种树’作为现行法之外的‘刑罚’方式，就与‘罪刑法定’发生了背离。”对此，反驳的意见主张刑事裁判判决生态修复是具有法律依据的，并不存在违反罪刑法定原则的问题。随着2017年《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》对公益诉讼的修订，刑事附带民事公益诉讼这一方式被视为已经能够根本性地解决这一争议。在当前，反对的意见并未得到理论和实务中多数人的支持。总之，刑事裁判附带性地修复生态环境目前已经成为破坏环境资源保护案刑事司法实践的常态化方式。

　　（二）附带修复生态环境的刑事裁判在修复措施上灵活多样

　　在附带修复生态环境的刑事裁判中，修复生态环境的措施总体上呈现出灵活多样的态势。具言之，修复生态环境的措施通常可以划分为非金钱化修复措施和金钱化修复措施。其中，非金钱化修复措施，是指行为人对于自己的不法行为所造成的生态环境损害，以非货币化的方式进行生态系统的修复。与之不同，金钱化修复措施，是指行为人以货币化的方式对自己的不法行为所造成的生态环境损害进行修复。

　　比较而言，非金钱化修复措施的具体形式丰富多样，补植（种）复绿、巡山管护、增殖放流、复垦土地、修复土壤、净化水域等在司法实践中较为常见。例如，在贾老虎故意毁坏财物案中，针对被告人贾老虎破坏铁路防护林的行为，法院在判决被告人犯故意毁坏财物罪的同时，责令其承担非金钱化修复生态环境责任，即在已死亡油松的位置补植24株新树苗，且对其补植的油松树苗承担3年的管护责任，并保证补种树木当年存活率达到90％。这些不同表现形式的非金钱化修复措施可以适应不同犯罪行为对生态环境造成破坏所需要的修复，这体现了修复措施的灵活性。其中，补植（种）复绿更是包含了原地补植、异地补植、自行补植、代为补植等灵活多样的形式。在晚近的司法实践中，金钱化修复措施主要是以《环境损害规定》等规定的“生态环境修复费用”名义存在。在俞加宝、黄登霞非法捕捞水产品这一刑事附带民事公益诉讼案件中，被告人在案件审理期间自愿缴纳生态修复费用2000元，可谓金钱化修复措施的适例。当然，“生态环境修复费用”在具体的个案中称谓不尽一致，如生态修复费（用）、环境处置费（用）、污染修复费用等。

　　非金钱化修复措施和金钱化修复措施之间不是排斥关系，也可能并列或互为补充地出现在同一裁判文书中。例如，在陈某失火案中，法院判决被告人陈某对过失焚毁的林地内柠条、沙棘修剪去除枯枝且经有关部门验收合格；逾期未履行修复义务，应承担生态修复费10572.1元。再如，在向小周非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物一案中，针对被杀害的国家二级保护动物黑熊，法院在刑事附带民事部分责令被告人向小周赔偿国家资源损失人民币25050元，采取植树造林10亩的替代方式修复生态环境，并在县级以上新闻媒体向社会公众公开赔礼道歉，将道歉信复印350份供桑植县各乡镇、村级组织张贴。在此，非金钱化修复措施和金钱化修复措施被同时适用。

　　（三）修复生态环境通常与刑法上的轻缓化处理相挂钩

　　如今，修复生态环境是一种新的民事责任承担方式，行为人修复生态环境一般会被视为其具有认（悔）罪态度良好、人身危险性小等情形而与刑罚裁量根据、刑罚裁量制度等挂钩，进而被审理法院认真对待，并作刑罚裁量上的轻缓化处理。在污染环境刑事案件上，我国司法解释对此有明确规定，2016年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《污染环境案件法律解释》）第5条规定：“实施刑法第338条、第339条规定的行为，刚达到应当追究刑事责任的标准，但行为人及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，全部赔偿损失，积极修复生态环境，且系初犯，确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。”在司法实践中，修复生态环境与刑法上的轻缓化处理相挂钩不限于污染环境刑事案件这一领域。

　　就刑罚裁量根据而言，我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这里的“情节”不等于“犯罪情节”，而应包括酌定从轻、减轻刑罚事由等。2016年9月14日四川省高级人民法院《关于加强环境资源审判工作服务我省绿色发展的指导意见》第四部分“充分发挥环境资源审判职能作用”指出，将补种复绿、增殖放流等环境资源恢复行为纳入量刑情节予以考虑。刑事司法判例也持这一立场。例如，在梁金满非法捕捞水产品一案中，被告人梁金满对修复生态环境责任的承担就是通过刑事附带民事公益诉讼实现的。法院在判决被告人成立非法捕捞水产品罪的同时针对被告人在庭审后支付21909元购买水产品用于增殖放流以落实中国水产科学研究院南海水产研究所提出的生态修复建议，法院判决：“被告人梁金满在庭审后已向相关单位缴纳购买放流鱼苗款，酌情予以从轻处罚。”又如，在王梅等非法采矿案中，法院认为：“经教育后，七名被告人意识到非法采矿对矿产资源和生态环境的危害性，并自愿对其造成的资源和环境损害承担责任，被告人王梅、周亚、王继兵、唐立平、王朋已分别预赔偿环境修复费用人民币1万元，被告人薛强已预赔偿环境修复费用人民币5000元，被告人游芳已预赔偿环境修复费用人民币2000元，用于修复生态环境，可以酌情从轻处罚。”在此，修复生态环境与刑事处罚轻缓化之间的联系一目了然。

　　就刑罚裁量制度而言，缓刑是较为典型的刑罚裁量制度之一。根据我国《刑法》第72条的规定可知，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等是一般缓刑的适用条件，修复生态环境恰恰体现了行为人犯罪的情节较轻、有悔罪表现等而符合一般缓刑的适用条件，因此，修复生态环境与对行为人适用缓刑相挂钩在审判实践中有一定的普遍性。譬如，在余荣万非法捕捞水产品案中，法院认为被告人主动交款作为资源和环境损失及生态环境修复费用，悔罪表现明显，可酌情从轻处罚，法院最终判决被告人成立非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。

　　此外，由于2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》第13条规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正”，如今在审判实践中将修复生态环境与社区矫正挂钩也较为常见。例如，在陈灿非法采矿案中，法院认为：“被告人陈灿在本案审理期间主动预缴罚金，并赔偿其非法处置的国家财产损失和生态环境修复费用等，且本案大部分赃物已被当场查扣，故可予以酌情从轻处罚。仙游县司法局出具的调查评估意见书认为被告人陈灿符合社区矫正条件。”

　　二、裁判文书中修复生态环境存在的主要问题及原因

　　（一）修复生态环境裁判凸显的主要问题

　　1.围绕行为人修复生态环境问题出现的民刑衔接不畅

　　实践中，民刑在行为人修复生态环境问题上的衔接不畅突出地体现在修复生态环境的民事责任与刑事责任之间出现了混淆。一方面，纯粹通过刑事裁判的方式责令行为人修复环境，存在变相以刑事裁判或直接以刑事裁判作出修复生态环境的问题而混淆了民事责任和刑事责任之间的界限。目前，刑事附带民事诉讼的方式基本解决了这一问题。另一方面，承担修复生态环境民事责任的行为异化为承担刑事责任的行为而混淆了民事责任和刑事责任之间的界限。例如，在潘某盗伐林木案中，法院判决对被告人单处罚金3000元，但同时宣告被告人可以提供6个月护林服务“折抵其应缴纳的罚金”。针对涉林案件，有的地方法院甚至探索出了专门的“林木补种抵赔（罚）”机制。在这一机制中，“对被判处罚金、没收违法所得的犯罪分子或犯罪单位，不能缴清罚金或违法所得差额部分，在其自愿的情况下，可采取以补种林木的形式充抵罚金或违法所得差额部分。”在此，不论是“折抵”还是“充抵”罚金都存在民事责任与刑事责任混淆的问题。

　　这一民刑衔接不畅还体现在它与我国《刑法》第36条之间存在不协调的内容方面。在我国《民法总则》确立绿色原则之前，针对环境侵权问题，2015年1月6日最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境公益诉讼解释》）第20条和2015年6月1日最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权纠纷解释》）第14条对修复生态环境进行了明确的规定。并且，这两个司法解释对修复生态环境的规定都与“恢复原状”相挂钩，可以说是对“恢复原状”的扩大解释，而非增设了新的责任承担方式。与此相一致，在我国《民法总则》订立过程中，持“修复生态环境”作为一种民事责任承担方式的提议最终未被我国立法者采纳。但是，在《环境损害规定》中修复生态环境与“恢复原状”不再有形式上的联系，它是与赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等相并列的民事责任承担方式。结合《环境公益诉讼解释》第18条和《环境侵权纠纷解释》第13条对民事责任承担方式的列举———停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉———来看，与其说《环境损害规定》中的修复生态环境是“恢复原状”的扩大解释，不如说它是一种新的民事责任承担方式。既然如此，那么修复生态环境在民刑衔接上就会与我国《刑法》第36条发生实质性联系。可是，修复生态环境有非金钱化修复和金钱化修复之别。若主张金钱化修复属于我国《刑法》第36条中“赔偿经济损失”和“民事赔偿责任”的范畴，则这一包含关系会打破修复生态环境与赔偿损失在民事责任承担方式上的同一位阶性进而造成二者之间关系的混乱。若主张金钱化修复不属于我国《刑法》第36条中“赔偿经济损失”和“民事赔偿责任”的范畴，则金钱化修复将无法取得对罚金、没收财产等财产刑的法定的优先位置，由此导致的生态环境修复不利后果不言而喻。并且，由于在行为人不履行非金钱化修复义务时金钱化修复承担重要的补充角色，因此，金钱化修复存在的上述问题会直接影响非金钱化修复的效果。

　　2.金钱化修复的过度扩张适用及其与财产刑之间的不当抵触

　　迄今为止，在“破坏环境资源保护罪”章节罪名中非法捕捞水产品罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等半数以上罪名因刑法保护的对象具有不可修复或难以修复的特点而使得非金钱化修复缺乏有效发挥作用的空间。在刑法保护的对象通常具有可修复性的污染环境罪、非法占用农用地罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等罪名以及“破坏环境资源保护罪”章节之外放火罪、失火罪等罪名上，金钱化修复并没有以穷尽非金钱化修复为司法适用的条件，恢复性司法有被架空的嫌疑，金钱化修复的适用出现了过度扩张的态势。以补植（种）复绿为例，原本相对于非金钱化修复对劳动能力的要求，金钱化修复对经济能力的要求在破坏环境资源犯罪等中并不具有优势，这在我国老、少、边、穷地区体现得更为明显。但是，非金钱化修复在现实中标准较为混乱、后续执行难或流于形式而效果不佳、异质性修复效果存疑等问题诱发了金钱化修复在司法适用上的不当扩张，甚至出现了对非金钱化修复的隐形排斥。例如，在福建等地区补植（种）复绿这种非金钱化修复的适用往往与行为人或其近亲属等提供的保证金挂钩，这无形中压缩了非金钱化修复的生存空间。当然，这不是说金钱化修复所存在的问题要比非金钱化修复的少。应当说，非金钱化修复与金钱化修复只是修复生态环境的两种手段，原本选择何种手段取决于生态环境修复程度、效果等，但金钱化修复的过度扩张一方面造成了在以往的司法实践中所探索出的非金钱化环境修复的有益方式被实质性搁置甚至抛弃的问题，另一方面引发了对在刑事附带民事诉中过度适用金钱化修复所导致的“以钱代罚”的担忧和批判。例如，有学者就主张，应当限制金钱化修复这一责任方式的适用，其只能作为非金钱化修复的替代性措施。这一考虑便是为了避免过度适用金钱化修复所带来的弊端。

　　更为重要的是，金钱化修复所凸显的是恢复性司法理念和方法，但这一理念和方法在我国1997年刑法确立破坏环境资源保护罪明显具有时代超前性，这致使金钱化修复与财产刑之间产生了一定的抵触性内容。换句话说，对于被损害的生态环境，实践中金钱化修复带有明显的“专款专用”性质，而财产刑主要围绕惩罚性和预防性展开，它通常不具有修复生态环境的“专款专用”属性。因此，在为数众多的并处财产刑的场合，钱款都同出一源的金钱化修复与财产刑在实际的执行上即便遵守金钱化修复这一民事责任优先原则也将造成财产刑执行难以到位的尴尬问题，这在罚金刑上体现得尤为明显。司法实践中，在金钱化修复的场合，或减少罚金数额甚至象征性地判处罚金，或对于判处的罚金“象征性”地予以执行，就成为该类判决中不时出现的怪现象，甚至出现了前文指出的被告人以劳务等“抵缴”罚金的问题。

　　3.修复方式包含着违背责任主义原理、基本刑罚原理的内容

　　审判实践中，并非所有的修复生态环境都是由行为人自己亲手实施的，即在自我修复之外还存在为数众多的代为修复的情形。在代为修复的场合，当修复生态环境的主体是行为人的亲属（友）甚至是雇工或受委托的第三方时，从民法意义上损害与赔（补）偿来看似乎并无不可，但这与修复生态环境这一新的民事责任承担方式大规模应用凸显出来的生态环境领域恢复性司法所要求的教化功能是相违背的。这种代为修复的方式不仅包含着违背责任主义原理的内容，也包含着违背基本刑罚原理的内容。就前者而言，在类似于前文所述的林木补种抵罚的场合，一旦补种林木的行为不是由行为人独立完成的，而是由行为人的亲属（友）、雇工或受委托的第三方完成或协助完成的，刑事责任与民事责任在走向混淆的同时，本应完全由行为人本人承担的刑事责任就因罚金的“折抵”或“充抵”而转嫁给了无辜第三人。实践中，非金钱化修复生态环境的执行在不少地区一直存在监管不力的弊端。“当地司法机关要求被告人种植的林木有一部分实际上是由被告人亲属甚至是雇工完成的。”因此，这种违背责任主义原理的问题并非主观臆断的风险而是客观存在的事实。就后者而言，被告人承诺、积极、主动修复生态环境通常会与行为人认（悔）罪态度良好、人身危险性降低等挂钩，进而被法院轻缓化处理。譬如，在舒正峰、陈世水污染环境案中，审理法院认为：“鉴于上诉人舒正峰、沈孝军的悔罪表现，且在二审期间积极缴纳生态修复金进行生态修复，综合考虑上诉人舒正峰、沈孝军的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，对其可酌情从轻处罚。”然而，问题是在承诺修复生态环境等场合修复生态环境的义务尚未进入实质性履行阶段，就给予行为人量刑上的轻缓化处理，似乎有些草率。并且，如果这样的承诺是由行为人之外的亲属（友）等第三方作出的，那么对行为人刑法惩处上的轻缓化是有违报应刑和教育刑的刑罚基本原理的。例如，在林光焰、陈炳杰非法采矿案中，被告人林光焰、陈炳杰的家属于案件审理前承诺愿意在司法机关的指导下，采取向闽江各放流5000元蚬子的方式修复受损的生态，法院庭审中予以了认可并酌情从轻处罚。

　　（二）引发修复生态环境刑事裁判问题的主要原因

　　1.生态环境的损害衡量困难和修复目标不清

　　在涉及修复生态环境的犯罪中，生态环境的损害判断绝不是一个孤立的单一部门法能够完成的，目前对它的衡量判断法律上存在一定的困难。有关“生态环境损害”这一概念的最新界定来自2017年12月17日国务院办公厅发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》，依据该方案，生态环境损害是指“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”一般认为，“差额说”和“组织说”是民法关于损害认定的两种主要学说。前者着重考察财产在损害前后的价值差额，后者着重考察剥夺、毁损财产构成部分或伤害他人身体所产生的不利益。但是，生态环境的损害有别于这种传统的损害。“环境侵害是对社会利益和个人利益的双重侵害。”对于生态环境损害来说，其考察的重点是对“社会共享性利益”的把握，用民法上的损害理论常常难以进行准确的衡量。这既包括对环境要素和生物要素这一相对具体利益的量化统计，又包括以此为基础对整个生态系统的功能退化进行的综合衡量。问题是，即便在一定程度上可以将对生态环境损害的救济转化为一定数额的金钱给付，也不能将它视为生态环境在损害前后的价值差额，更不能将它视为对构成部分等的不利益。“即使某个具体环境要素可能具有经济价值，但对于整个生态系统而言是无法估量其价值数额的，更何况对于生态环境损害的救济重点在于恢复生态系统的健康、稳定的平衡状态。”例如，在王志波、杜高钧污染环境案中，王志波作为检修直接责任人违规操作，私自将监测数据正常的净烟气的尾气接入数据出现异常的净烟气进气口，导致在线监测设备监测并上传至环保平台的数据失真，自动监测数据被篡改，而杜高均作为负责人，未尽到监管职责，二人的行为均已触犯刑法。法院判决二人犯污染环境罪，每人单处罚金10000元。此时，不论是立足于环境要素、生物要素的角度进行量化统计，还是立足于整个生态系统的功能退化进行衡量，都难以对这一篡改数据导致的环境污染所造成的损害进行精确化的统计。相应地，作为救济手段的民法上的赔偿、补偿或刑法上的罚金在金钱给付的数额上都难免带上浓厚的象征性色彩。另外，在生态环境的损害无法修复的场合，“修复”的象征性色彩只多不少。

　　在引发修复生态环境刑事裁判诸多问题的原因中修复目标不清这一原因较为醒目。在生态环境的修复中，常常出现技术规范与法律规范交织的现象，而司法实践中受损生态环境无法修复或无法完全修复不时发生。相应地，作为定位受损生态环境修复程度的生态环境修复目标所存在的不清问题在一定程度上就难以避免，这在同质性修复和异质性修复的场合十分明显。例如，桢楠和红豆杉都是我国重点保护植物，但在植物学上二者有着根本区别，对行为人采伐、毁坏红豆杉而责令其补植桢楠的做法是较为典型的同质性修复，此时生态环境的修复就存在目标不清的问题。在郑涛非法采伐、毁坏国家重点保护植物案中，被告人非法采伐、毁坏三株国家一级保护珍稀植物红豆杉，但公益诉讼起诉人请求判令被告认在承担刑事责任的同时承担相应的民事责任，即按照荥经县林业调查规划设计队出具的《郑涛非法采伐国家重点保护植物案责令补种树木栽植方案》，在大田乡同乐村4组（警示教育基地）补植桢楠30株，并连续3年进行管护，保存率达到85％以上，如郑涛没有进行补植，则应承担生态修复补偿费用人民币9300元。对此，被告人在案发后为了修复生态环境所进行补植的是国家重点保护植物桢楠而非红豆杉。最终，审理法院也认可了，并进行了从轻处罚。类似地，在行为人非法狩猎野生动物而法院责令其植树造林所成立的异质性修复场合，生态环境的修复目标不清更为明显。在王荷根非法狩猎案中，针对被告人多次使用捕鸟网捕捉小鸟并将捕捉来的1700余只小鸟以0.5元至1元不等的价格出售所造成的生态环境破坏问题，法院判决被告人成立非法狩猎罪的同时，认可被告人与金溪县马尾泉林场签订的《公益造林植树协议书》，以植树造林的方式来修复所造成的生态环境破坏。很明显，这种“种下梧桐树，引得凤凰来”的修复在修复目标上十分含混。

　　2.修复生态环境的刑法规范性依据缺乏明确性

　　如前所述，不同司法解释在修复生态环境是否是一种新的民事责任承担方式上立场不尽一致。最新的《环境损害规定》将“修复生态环境”与“赔偿损失”相并列，由此造成的问题是修复生态环境的刑法规范性依据缺乏明确性。举例来说，有学者主张我国《刑法》第37条可以作为修复生态环境的规范性依据。我国《刑法》第37条是关于对免于刑事处罚与非刑罚处罚措施的规定，依据这一规定对行为人适用非刑罚处罚措施的前提是“不需要判处刑罚”。不过，近年来法院对行为人破坏自然资源的行为判处成立犯罪却“不需要判处刑罚”，并对行为人判处（包括裁定）修复生态环境的，尚无一例。虽然这不能否认审判实践中法院对行为人破坏自然资源的行为判处成立犯罪却认为对行为人“不需要判处刑罚”仅要求其修复生态环境即可这一罕见情况的存在，但常见的是在裁判行为人“修复生态环境”的场合基本都对行为人判处了刑罚。因此，将我国《刑法》第37条所确立的“成立犯罪＋不需要判处刑罚（免于刑事处罚）＋修复生态环境”模式作为修复生态环境的规范性依据存在片面性问题。毕竟，我国《刑法》第37条中非刑罚处罚措施在形式上不包括“修复生态环境”，即便将该条中的“赔偿损失”与修复生态环境中的金钱化修复相关联或相等价，其造成的问题也一目了然。与此同时，针对“成立犯罪＋判处刑罚＋修复生态环境”这一模式，将我国《刑法》第37条作为规范性依据，在形式上还存在明显的逻辑障碍。即便将“修复生态环境”与“赔偿损失”作实质意义上的挂钩，这一逻辑上的障碍也会使在当前这一刑法条文无法成为修复生态环境的规范性依据。这预示着，从修复生态环境的两种模式来看，修复生态环境在我国《刑法》第37条的规范性依据上缺乏明确性。

　　须注意，在我国审判实践中不少形式上看似有关修复生态环境的裁判具有刑事规范性依据，但实质上它只是一种假象。比如，在杨友平盗伐林木一案中，重庆市江津区人民法院以“刑事判决书”的名义进行了判决，其中“鉴于被告人自愿缴纳生态修复金修复生态环境，有悔罪表现，可酌情从轻处罚”的内容显然不是以我国《刑法》第３７条为规范性依据的，将其与该条挂钩并不合理。如果一定要寻求本案的刑法规范性依据的话，那么，将作为刑罚裁量根据的第61条与之挂钩是可以成立的。不过，迄今为止将修复生态环境与量刑情节挂钩，并建立起修复生态环境与我国《刑法》第61条之间规范性依据关系的是《污染环境案件法律解释》。值得一提的是，该解释在这一问题上仅针对我国《刑法》第338条和第339条所规定的罪名，但擅自进口固体废物罪在中国裁判文书网上因尚无一例裁判而沦为了“僵尸”罪名，因此，它仅包括污染环境罪和非法处置进口的固体废物罪。同时，在形式上该解释只字未提我国《刑法》第61条。可见，从《污染环境案件法律解释》的角度看，认为修复生态环境的刑法规范性依据缺乏明确性并无不妥。

　　另外，行为人修复生态环境通常体现了行为人的人身危险性减小、认（悔）罪态度良好等，进而与缓刑、社区矫正的适用条件建立起了实质联系，但迄今尚不存在明确的司法解释等将我国《刑法》第72条、第76条作为修复生态环境的规范性依据，而修复生态环境只是对行为人适用缓刑、社区矫正时考量的条件之一，因此，这一规范性依据也不明确。

　　同时，将我国《刑法》第36条作为修复生态环境的规范性依据，其明确性也存在问题。从形式上看，我国《刑法》第36条似乎可以作为修复生态环境的规范性依据，该条中的“刑事处罚”和“赔偿经济损失”可以涵盖刑事责任和民事责任，这可以克服《刑法》第37条在刑事责任与民事责任同时适用时在逻辑上存在的矛盾，但“赔偿经济损失”只是修复生态环境的部分表现形式，实践中大量存在补植（种）复绿、巡山管护、增殖放流、复垦土地、修复土壤、净化水域等“赔偿经济损失”之外的修复生态环境形式，因此，将我国《刑法》第36条作为修复生态环境的规范性依据会存在明显的削足适履问题。这意味着，我国《刑法》第36条不能完全作为修复生态环境的规范性依据。将我国《刑法》第36条作为修复生态环境的规范性依据，会出现民刑衔接上的漏洞。实践中，在非金钱化修复生态环境上所存在的行为人履行不到位、监管不到位等问题，其原因恰恰与规范性依据不足、后续责任难以落实有关。其实，即便主张这里的“赔偿经济损失”“民事赔偿责任”与修复生态环境中的金钱化赔偿具有关联性或等价性，也会存在前文所述的问题。可见，将我国《刑法》第36条作为修复生态环境的规范性依据是缺乏明确性的。

　　3.恢复性司法的介入所产生的断裂

　　从历史发展上看，我国刑法依旧有“国权刑法”的色彩，修复生态环境所集中凸显的恢复性司法理念和方法要晚于我国当时的环境犯罪等立法，因此，在犯罪行为引发的生态环境损害上，无论是非金钱化修复还是金钱化修复，其规模化的司法适用都带有浓厚的硬性插入色彩。形式地看，恢复性司法的萌芽在人类社会的早期就已存在。但是，一般认为现代意义上的恢复性司法实践是20世纪70年代从北美开始的。在我国，现代意义上的恢复性司法来源于学者对国外理论的引进，且基本上是本世纪以来的事情。在我国环境犯罪等领域运用恢复性司法理念更是晚近以来才出现的现象。例如，2015年6月16日，最高人民检察院通报检察机关加强生态环境司法保护的有关情况并发布典型案例，同时要求全国各级检察机关积极探索，将恢复性司法理念运用于生态环境的司法保护实践，实现惩罚犯罪与保护生态环境双赢。既然如此，1997年我国全面修订刑法时就不可能在涉及修复生态环境的环境犯罪等领域全面考虑并贯彻恢复性司法理念。然而，一旦在环境犯罪等领域置入恢复性司法理念与方法进行生态环境的修复，就可能存在恢复性司法的介入而产生与相关法律规定衔接不畅的问题。

　　遗憾的是，现实情况恰恰如此。在生态环境难以修复或无法修复的场合，如杀害濒危野生动物且短时间内或事实上无法修复时，“贯彻”修复生态环境立场的恢复性司法理念将导致如果采用金钱化修复手段，则生态环境修复的效果在遭受质疑时甚至连带恢复性司法理念本身遭受质疑，更不用说它可能会造成民事赔偿、财产刑等之间的不协调问题；如果采用非金钱化修复手段，如前文所列的对猎捕鸟类而责令行为人进行植树造林的生态环境修复，则其带有较为典型的象征性修复色彩。

　　在生态环境可以（完全）修复的场合，依据《污染环境案件法律解释》，针对《刑法》第338条、第339条所规定的行为，行为人积极修复生态环境在一定条件下“可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚”，即恢复性司法理念对定罪量刑能够产生实质性影响。但是，在非法捕捞水产品罪等场合，由于缺乏类似的司法解释，而相关的立案追诉标准是2008年颁布的，恢复性司法理念对该罪的定罪影响极为有限。进一步说，如果行为人用禁用的拖网非法捕捞螺蛳涉嫌成立非法捕捞水产品罪时，确实存在破坏被捕捞水域底栖生物栖息地，影响螺蛳及其他水生生物的总群数量，破坏被捕捞水域生物多样性，并在一定程度上降低水体自净能力，危害被捕捞水域生态安全的问题，即便将被捕捞的螺蛳全部放生在被捕捞水域，行为人交纳生态修复资金用于修复渔业资源及生态环境，生态环境得到完全修复，司法实践中行为人在不起诉或无罪的适用上极为罕见。实际上，这种情形在针对野生动植物等环境资源保护的犯罪上也是如此。

　　这就是说，我国环境资源保护罪在恢复性司法理念介入后由传统司法向恢复性司法转型中存在一定的障碍，围绕这一障碍所产生的前文所列的生态环境修复上的问题较为明显。此外，恢复性司法理念在我国刑法中缺乏明确而具体的规定，修复生态环境在实践中一直是各个地方因地制宜地进行探索的，这样对恢复性司法理念持不尽一致的立场和区域环境特质的差异造成了修复生态环境在各地发展的不平衡、形式多样化、适用范围不统一等问题。比如，湖南、江西、四川、福建等省因森林覆盖率较高，林业刑事案件较多，在补植（种）复绿方面探索较早，经验较为丰富，与此同时不足的方面是存在的，前列的民事责任与刑事责任的混淆等就是适例。况且，根据当前司法实践中的处理模式，在破坏生态环境的刑事案件中如果被害人或检察机关等没有提起刑事附带民事诉讼，法院判处被告人修复生态环境是缺乏法律依据的，法院无法依据职权责令被告人修复生态环境，这对该领域中的恢复性司法无疑构成了障碍，因此，民法和刑法在合力节约资源、保护生态环境上会出现衔接不畅的问题。

　　三、修复生态环境在我国刑法中的定位

　　（一）修复生态环境的刑法定性分歧

　　如果说修复生态环境向新的民事责任承担方式发展有力地展开了绿色原则的话，那么，它在刑法与民法上的衔接不畅、修复方式之间的隐性排斥、包含违背刑法基本原理的内容等问题则实质性地冲击着我国资源的节约、生态环境的保护。在民法典时代公法与私法走向深度融合的背景下，要根本性地解决这类问题，关键是要准确厘定修复生态环境在我国刑法中的性质。理论上和实务中对修复生态环境的刑法性质的理解不尽一致，概括起来主要有以下几种观点，但都存在一定的缺陷。

　　一是量刑情节说。该说认为，在刑法上修复生态环境属于应予轻缓化处罚的量刑情节范畴。例如，有学者认为：“根据中国刑法，人民法院应按照罪责刑相适应的原则综合考虑犯罪性质、后果、违法情节和被告人主观恶性、悔罪态度等确定量刑幅度。实践中，被告人在判决作出前主动采取措施修复环境损害的，法院会将其作为酌定从轻处罚的量刑情节。”的确，审判实践中存在大量的将行为人修复生态环境的行为与量刑情节挂钩的判例。在污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪上，我国的司法解释也体现了这一立场。并且，如前所述，我国《刑法》第61条关于量刑根据规定中的“情节”能够作为修复生态环境从轻处罚的规范性依据。因此，形式地看量刑情节说似乎具有一定的合理性。

　　二是刑罚种类说。该说认为，修复生态环境是我国刑罚的种类之一。实际上，该说并非源于我国刑法的既有规定，而是一种理论上的主张。有学者基于恢复性司法理念、我国目前刑罚种类未能有效修复因刑事犯罪破坏的生态环境等理由，主张应将修复生态环境增设为一种刑罚种类，尤其是一种新的附加刑。比较而言，迄今为止支持刑罚种类说的学者甚少。

　　三是非刑罚处罚措施说。该说认为，修复生态环境是一种非刑罚处罚措施或刑罚辅助措施。在理论和实务中，该说有诸多支持者。例如，有学者主张，判处植树造林这种修复性措施就是非刑罚处罚措施；有学者主张，生态修复“可以看作是特殊的非刑罚处罚方式”；有学者主张，“生态修复的刑法性质就是刑事责任实现方式中的非刑罚处罚方法。”究其原因，我国《刑法》第37条所全面列举的非刑罚处罚措施在形式上不包括修复生态环境，但将修复生态环境视为一种非刑罚处罚措施仍然被认为具有比较优势。毕竟，在破坏环境资源犯罪等场合是存在行为人的行为成立犯罪却不需要判处刑罚（免于刑事处罚）而仅需判处其修复生态环境的可能性的。此时，如果将我国《刑法》第37条非刑罚处罚措施中的“赔偿损失”与修复生态环境中的金钱化修复作关联性或等价性解释，修复生态环境与非刑罚处罚措施之间确实能够建立起联系。在国外，将修复生态环境视为一种非刑罚处罚措施可谓较常见的做法和立场。例如，在美国的部分州实施环境犯罪的个人或组织会被要求清理因犯罪行为而造成的污染或与保护环境相关联的社区服务。再如，在荷兰，环境刑事案件的行为人可以被判处“恢复原状”“修复违法损害”等非刑罚处罚措施。

　　在修复生态环境的刑法定性上，上述观点各有优劣。其中，量刑情节说具有切合我国破坏资源环境犯罪等司法实践的内容。毕竟，实践中将修复生态环境作为对行为人量刑情节有大量的裁判样本。但是，修复生态环境的情况较为复杂，尤其是审判实践中修复生态环境既存在法院量刑前行为人已经实施了修复生态环境行为的情形，也存在量刑前行为人只是承诺履行但实际未实施修复生态环境行为的情形，既存在行为人自己实施修复生态环境行为的情形，也存在行为人之外的其他第三人（代为）实施修复生态环境行为的情形等。这会导致作为量刑根据的“情节”内涵更加模糊不清，也会造成前文指出的违背责任主义原理、基本刑罚原理等的问题。另外，修复生态环境不仅与我国《刑法》第37条中的“情节”之间有联系，与《刑法》第72条规定的适用缓刑的条件中“情节”“悔罪表现”等以及我国《刑法》第76条规定的社区矫正适用条件等也有联系。但结合前文指出的我国《刑法》第37条与修复生态环境之间的具体联系等来看，就会发现将修复生态环境单纯作为量刑情节的量刑情节说是片面的。

　　就刑罚种类说而言，该说受到批判的核心理由是其缺乏规范性依据。的确，目前我国刑法对刑罚种类的明确规定会直接排除该说在我国的生存空间。然而，修复生态环境在我国刑法中的定位绝不会局限于是一个单纯的司法适用问题，它同时也是一个刑事立法论的问题。因此，试图以刑罚种类说缺乏规范性依据为由将修复生态环境与我国刑法作全面切割是不妥当的。但是，即便立足于“立法中心主义”的立场，也不宜将修复生态环境升格为刑罚种类（包括附加刑）。一方面，将修复生态环境升格为刑罚种类（包括附加刑），修复生态环境的适用中将充斥着强制性，这与恢复性司法所高度重视的当事人的自愿性、真诚性相违背。另一方面，修复生态环境不具有与现有刑罚种类相匹配的适用对象上的广泛性。即便附加刑中针对犯罪的外国人的驱逐出境，在行为人犯罪的种类上也无限制，而修复生态环境主要局限于破坏环境资源保护罪，在该类犯罪之外仅有放火罪、失火罪、故意毁坏财物罪等极少数罪名涉及，这构成了修复生态环境升格为刑罚种类（包括附加刑）的实质性障碍。在此意义上，对于被害人或检察机关等没有提起刑事附带民事诉讼案件中的修复生态环境问题，法院在审理中应充分依托诉讼程序，根据审理查明的事实就修复生态环境充分听取检察机关、被告人、被害人的意见，依法作出裁判。不过，对修复生态环境在我国刑法中的准确定位而言，刑罚种类说包含着一些值得重视和认真对待的内容。比如，该说所指出的修复生态环境在后续执行中存在“一判了之”“虎头蛇尾”等生态环境未修复或修复不到位的问题，就值得重视和认真对待。

　　就非刑罚处罚措施说而言，在“释法中心主义”的立场下该说的价值十分有限。具体来说，前文已经提及，在特定的条件下我国刑法《刑法》第37条可以成为修复生态环境的规范性依据。特定的条件是指，行为人成立犯罪而不需要判处刑罚（免于刑事处罚），且“赔偿损失”与修复生态环境中的金钱化修复之间具有实质性或等价性联系。但是，一旦将审视的目光向外延伸，那么非刑罚处罚措施说的缺陷就会显现出来。例如，审判实践中存在一些涉及“赔偿损失”的修复生态环境的判例，这些判例中“赔偿损失”的金钱化修复和非金钱化修复同时存在，如在前列的向小周非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案中向小周被法院判处承担“赔偿国家资源损失”，还要承担植树造林的非金钱化修复。这样即便法院判处向小周成立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪但免于刑事处罚，判处的修复也超出了我国《刑法》第37条列举的非刑罚处罚措施的范围，因而，不能将我国《刑法》第37条作为它们的规范性依据。更不要说在更为常见的法院判处破坏环境资源的行为人成立犯罪并对行为人判处刑罚的场合，将刑事附带民事诉讼中的修复生态环境与我国《刑法》第37条挂钩了，否则必然会造成非刑罚处罚措施的适用与“不需要判处刑罚”这一规定相抵触而招致批判。例如，有学者就指出，将生态修复视为非刑罚处罚措施违背了罪刑法定原则，存在合法性问题。通过上述分析可知，在后面两种情形下这一批判有一定的合理性。

　　从历史发展的角度来看，非刑罚处罚措施说也是存在问题的。我国《刑法》第37条在条文表述上并非一次成型，“免于刑事处分（罚）”和“取保（候审）”在不同时段上的一增一删就是适例。在立法者看来，如今的条文表述是有实质价值的，尤其是这一条文表述在涉及非刑罚处罚措施上既没有采取概括性规定的方式，也没有采取具体列举加概括性规定的方式，而是采取了明确的具体列举方式。然而，我国《刑法》第37条中“赔偿损失”在性质上是刑事附带民事的强制处分，它本应由民法加以规定，但当时民法尚未制定，而实际问题又需要解决，所以才增设的。如今，《中华人民共和国民法典》已经颁布，它较为妥当地解决了“赔偿损失”缺位问题。实际上，在《中华人民共和国民法典》颁布前《环境损害规定》等规范性文件也已解决了这一“赔偿损失”的缺位问题。因此，我国刑法《刑法》第37条中“赔偿损失”的实质价值在历史上逐步丧失。相应地，晚近以来在破坏环境资源犯罪等的场合刑事附带民事诉讼对“赔偿损失”的裁判都不再直接援引我国《刑法》第37条作为依据。既然如此，再将修复生态环境与我国《刑法》第37条中的“赔偿损失”相挂钩，其合理性就值得怀疑。一旦修复生态环境与我国《刑法》第37条中的“赔偿损失”脱钩，那么，列举明确的非刑罚处罚措施也很难与修复生态环境建立联系。这预示着，即便在上述的“特定的条件”这一罕见的情形下，也不宜再将修复生态环境纳入非刑罚处罚措施的范畴。相应地，这会使修复生态环境在民法与刑法衔接上存在的问题得到明显缓解。问题是，在我国刑法《刑法》第37条中增加“修复生态环境”与其他非刑罚处罚措施并列，能否有效摆脱非刑罚处罚措施说所面临的的困境？回答是否定的。理由是，在不变动我国《刑法》第37条其他内容的前提下，单纯增加“修复生态环境”这一内容，同样不能解决“不需要判处刑罚（免于刑事处罚）”所带来的前文所述的问题。同时，将赔偿损失与修复生态环境并列规定，除依旧存在因历史原因所导致的赔偿损失价值丧失问题外，还会因修复生态环境中的金钱化修复与赔偿损失之间存在重叠性的内容而引发新的问题。

　　（二）修复生态环境在刑法中的应然定位

　　立足于节约资源、保护生态环境的绿色原则，修复生态环境在刑法中应定位为刑法惩处罪刑上的轻缓化事由。所谓刑法惩处罪刑上的轻缓化事由，主要包括两个方面，一是阻却行为人的行为构成犯罪的情形，二是行为人的行为构成犯罪时法院在是否动用刑罚、刑罚裁量等过程中应予考量的各种从宽情形。换句话说，修复生态环境不仅应在定罪上发挥积极的出罪功效，在量刑上也应发挥轻缓化功效。

　　就定罪而言，迄今为止积极修复生态环境的地位和功效是含混的。从形式上看，将修复生态环境与定罪联系起来在《污染环境案件法律解释》第5条中似乎存在，但其文字表述存在较为模糊的内容，即它是与行为人及时采取措施、防止损失扩大、消除污染、全部赔偿损失、初犯且确有悔罪表现等混在一起的。因此，有必要将行为人的修复生态环境与定罪上的出罪事由挂钩，特别是与我国《刑法》第13条“但书”相挂钩。毕竟，修复生态环境的核心内容之一是行为人主观上的自愿性、真诚性，这是我国刑法理论在是否入罪时要考虑的内容。至于《污染环境案件法律解释》第5条将修复生态环境局限于《刑法》第338条（污染环境罪）和第339条（非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪），如前所述审判实践扩展了这一范围，在此应予肯定。比如，在类似于杨代全非法捕捞水产品案的场合，被告人采用地笼网这一禁止使用的捕捞工具非法捕捞水产品，但民警当场抓获后被告人主动将“渔获”全部放生，在此情形下被告人“自愿缴纳生态修复费5000元”就可以作为定罪时的出罪事由加以考虑，认定其符合《刑法》第13条“但书”对其进行无罪化处理。

　　就量刑而言，修复生态环境作为刑罚的轻缓化事由在范围上不仅能涵盖量刑情节说的内容，也能涵盖修复生态环境作为适用缓刑、社区矫正时的考量条件等内容。理由是，恢复性司法理念下的修复生态环境更注重当事人的自愿性、真诚性，一旦修复生态环境这一恢复性司法措施侧重于强制性、报应性，就会偏离行为人自愿、真诚悔过的初衷，也会脱离恢复性司法的框架而重返报应性司法的老路。行为人修复生态环境的自愿性、真诚性、教化性是其人身危险性降低、认（悔）罪态度良好的体现，而后者恰恰是适用量刑的从宽情节以及缓刑、社区矫正的关键。具体而言：

　　其一，行为人修复生态环境必须具有自愿性、真诚性。修复生态环境要成为行为人的刑事处罚的轻缓化事由，离不开行为人的自愿性、真诚性。目前，在《污染环境案件法律解释》中，其文字表述是“积极修复生态环境”，这里的“积极”在核心内涵上就是行为人修复生态环境时的自愿性、真诚性。审判实践中，大量破坏环境资源保护罪等的刑事裁判文书在将修复生态环境作为刑事处罚的轻缓化事由时都采用了“积极修复生态环境”的表述，为数众多的裁判文书直接用了行为人“主动”的措辞。问题是，对于不缺乏自愿性和真诚性的行为人“承诺”积极修复生态环境能否作为刑罚轻缓化事由？回答是否定的。尽管审判实践中不同法院的立场不尽一致，但若采取肯定的立场将会导致行为人违背“承诺”时对其已经适用的刑罚轻缓化结果出现是否合理的疑问，而撤销之前的裁判（比如撤销缓刑等）会引发违反刑法规定（第7７条）等补救或追惩上的问题。

　　其二，作为量刑根据的“情节”涵盖了修复生态环境。如何理解我国《刑法》第61条中的“情节”，理论上存在分歧。如有学者认为这里的“情节”是指“刑法没有明文规定的情节”，有学者认为是指“刑法没有规定的情节”，有学者认为是指“刑法没有明文具体规定的情节（包括法定情节和酌定情节）”，等等。仔细推敲这里的“情节”，可以发现与之并列的量刑根据分别是“犯罪事实”“犯罪的性质”与“对于社会的危害程度”，因此，这里的“情节”并不能单纯等同于“犯罪情节”，应包括轻缓刑罚意义上的“超法规的”情节，即酌定从轻、减轻刑罚事由等。《污染环境案件法律解释》将行为人积极修复生态环境作为对行为人量刑时“从宽处罚”的必要条件之一。刑事司法判例则将修复生态环境与对行为人量刑时的“从宽处罚”扩展到其他破坏环境资源保护罪、放火罪、失火罪、故意毁坏财物罪等犯罪上。其背后的原因在于，尽管人身危险性理论受到了诸多批判，但它在我国的刑罚裁量中仍然承担着重要的角色。人身危险性是通过行为人在犯罪后的表现、行为人一贯的表现等一系列外在方面体现出现的。积极修复生态环境属于行为人在犯罪后的表现范畴，体现了行为人人身危险性的减弱而应归入量刑根据中的“情节”。值得关注的是，对于将修复生态环境作为刑法裁量的从宽情节所导致的我国《刑法》第37条中“情节”内涵模糊的问题，可以通过出台司法解释等规范性文件的形式加以明确，前列的四川省高级人民法院将补种复绿、增殖放流等纳入量刑情节进行考虑就具有参考意义。虽然我国刑法中“情节”内涵的模糊一直饱受诟病，对其解决难以一蹴而就，但在破坏环境资源犯罪等领域修复生态环境所涉及的量刑情节并非不能得到有效解决。

　　其三，修复生态环境包含在缓刑、社区矫正的适用条件中并应纳入社区矫正方案。一方面，行为人积极修复生态环境体现了其人身危险性的减弱，人身危险性弱则再犯罪的可能性低，这与缓刑和社区矫正适用条件中“没有再犯罪的危险”相契合。同时，行为人积极修复生态环境也是行为人认（悔）罪态度的良好反映。因此，行为人积极修复生态环境是法院在决定是否适用缓刑和社区矫正时应予考量的。另一方面，修复生态环境应纳入社区矫正对象的社区矫正方案。实践中，大量的修复生态环境是在裁判文书执行后开始的。在我国刑法增设社区矫正后，对宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内依法实行社区矫正，但到目前为止将修复生态环境纳入社区矫正方案的做法并不具有普遍性。理论上对于缓刑和社区矫正是否属于刑罚执行存在争论，这在一定程度上也阻碍了修复生态环境进入社区矫正方案。尽管社区矫正带有社区服刑的色彩，但与“原判的刑罚就不再执行”相呼应，我国《社区矫正法》采取了“社区矫正对象”而不是“社区服刑人员”的表述，是有意对刑罚执行性的弱化。因此，将修复生态环境引入社区矫正方案不会动摇其刑事处罚轻缓化事由的性质。其实，将修复生态环境作为社区矫正的一环，推动补植（种）复绿、巡山管护、增殖放流、复垦土地、修复土壤、净化水域等修复生态环境举措纳入社区矫正方案，是对恢复性司法理念的深入贯彻，是对节约资源、保护生态环境的推进，更是对行为人人身危险性、认（悔）罪考察的延伸。

　　当然，并非所有的修复生态环境都可以作为刑事处罚轻缓化事由。比如，应对违反刑法责任主义原理和基本刑罚原理的修复生态环境作刑事处罚轻缓化事由的限缩。如前文所述，修复生态环境有自我修复和代为修复之别，若允许行为人通过修复生态环境来（部分）充抵罚金等财产刑，而修复生态环境又是由行为人本人之外的亲属（友）、雇工或受委托的第三方完成的，在这种代为修复的场合不论行为人主观上对修复生态环境如何自愿、真诚等，都不应将修复生态环境作为刑事处罚的轻缓化事由。此外，为了更好地践行节约资源、保护生态环境的绿色原则，还应对修复生态环境本身进行完善，尤其是从源头上对生态环境的损害衡量、修复目标进行量化和类型化，切实减少当前审判实践中异质性修复、异地修复等象征性修复。比如，以补植（种）复绿、巡山管护、增殖放流、复垦土地、修复土壤、净化水域等非金钱化修复为基础，梳理出不同方式可以实现的生态环境修复目标，进一步规范化；在修复生态环境上提取出金钱化修复与非金钱化修复的适用条件，避免后者被不当压缩；在修复生态环境上确立以同质性修复为原则，以异质性修复为例外的立场，等等。总之，修复生态环境是在我国的实践中探索出来并逐步进入刑法领域的，其所面临的问题也只能在实践中通过发展的方式来解决。

　　四、结语

　　民法典的颁布开启了我国民法发展的新时代，在此背景下民法与刑法的渗透融合正呈现出一个全新的格局。绿色原则彰显了民法在“节约资源、保护生态环境”上的基本立场，修复生态环境向新的民事责任承担方式的发展有力地展开了绿色原则的实质内容。经统计分析，附带修复生态环境的刑事裁判增速明显，在修复措施上灵活多样，修复生态环境成为刑罚轻缓化的重要依据。但是，在修复生态环境上，我国刑法和民法衔接不畅、修复方式之间存在隐性排斥、修复生态环境包含违背刑法基本原理的内容等是不容忽视的问题。究其原因，生态环境的损害衡量困难和修复目标不清、修复生态环境的刑法规范性依据缺乏明确性、恢复性司法在破坏环境资源保护罪等上的介入所产生的断裂等十分醒目。要有效解决围绕修复生态环境所产生的这些问题，准确定位其在刑法中的性质最为关键。就此而言，理论上存在量刑情节说、刑罚种类说、非刑罚处罚措施说等学说的分歧。然而，这些学说都或多或少地存在缺陷。我国刑法应在行为人修复生态环境的自愿性、真诚性，与《刑法》第13条“但书”、量刑根据条款中的“情节”、缓刑和社区矫正适用条件的实质性关联上，将修复生态环境定位为刑法惩处罪刑上的轻缓化事由，并在入罪时将其纳入社区矫正方案。唯如此，修复生态环境的刑事附带民事裁判才能真正成为“节约资源、保护生态环境”的利器。

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