【作者简介】胡静，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授

　　【基金资助】教育部人文社会科学研究一般项目“污染场地修复责任性质及其实现机制研究”（17YJA820008）；中国政法大学校级科学研究项目“规范性和个殊性视角下的排污许可立法思路研究”（17ZFG82003）

　　【文章来源】本文原刊载于《华中科技大学学报（社会科学版）》2021年第1期

　　【摘要】我国缺乏环境行政命令立法，实践中存在环境行政命令和行政处罚的混淆、部分环境行政命令内容模糊以及缺乏可适用程序等困境。为纾解困境，有必要出台《环境行政命令办法》，将具有补救性的责任形式纳入行政命令，使针对环境违法行为的行政命令与行政处罚相互配合。该办法应当根据环境行政命令的补救性功能规定其类型，以区别于行政处罚；并按照环境行政命令的类型规定不同的行政程序。所有环境行政命令都应遵循调查、告知、听取意见等基本程序，责令停止违法行为的命令无需经过听证，但责令改正的行政命令需要通过听证以便形成改正的方式、手段和期限等具体内容，从而保证其可执行性。

　　【关键词】环境行政命令；可执行性；行政程序

　　目录

　　一、引言

　　二、环境行政命令和行政处罚的界限混淆及厘清

　　三、部分环境行政命令内容模糊及化解

　　四、环境行政命令程序适用的困境及纾解

　　五、结论

　　一、引言

　　党的十八大以来,在习近平生态文明思想指引下，我国加大了对于环境违法行为的执法力度，但较为倚重行政处罚，对于责令改正违法行为的环境行政命令的功能挖掘明显不够，呈现“重处罚、轻改正”的局面。这在很大程度上是行政命令与行政处罚的混同造成的。二者的混同在很大程度上导致环境行政命令的执行难和适用程序的混乱。本文旨在区分环境行政命令和环境行政处罚的基础上探讨破解环境行政命令困境的对策。

　　我国有关具体行政行为类型的立法包括《行政许可法》、《行政强制法》和《行政处罚法》等，但缺乏有关行政命令的立法。虽然学者对行政命令的定义不大统一，但我国在法律实践上已经正式认可了行政命令。2010年修订的《环境行政处罚办法》第12条列举了多种环境行政命令的具体形式，从而在立法上对环境行政命令和环境行政处罚进行了区隔，不过，部门规章的效力层级较低。在国务院原环境保护主管部门看来，环境行政命令具有补救性，其目的是命令违法者履行本就应承担的义务，以结束消极影响，并不增加新义务；而环境行政处罚则具有惩罚性，其目的是对违法者科处新义务。[1]27-28结合上述文件和主张，笔者认为，环境行政命令是环境监管机关作出的对于行政相对人具有补救性的具体行政行为。从应然层面来讲，环境行政命令的补救性应体现在对污染行为的制止和对危害后果的消除两个方面。[2]从实然层面来讲，消除环境危害后果的措施目前主要在《土壤污染防治法》中得以具体化，但因配套细则暂时缺乏尚未全面实施。考虑到本文主要考察法的实施，本文的环境行政命令主要指改正违法行为的命令。

　　本文从发现法实施的问题出发，通过对有关环境行政命令的判决书进行梳理，遴选判决存在问题或者能反映问题的案例，以达到完善环境行政命令实施之目的。梳理结果显示环境行政命令在实践中有如下问题:第一，有些责任形式属于行政处罚抑或环境行政命令，实践中的认定并非易事，容易发生混淆；第二，部分环境行政命令因内容模糊而被法院认为缺乏可执行性；第三，环境行政命令是否应该遵循一定的程序以及遵循哪些程序，目前缺乏明确规定，实践中做法也不统一。本文将针对上述问题展开探讨。在各部分的行文上，首先根据梳理呈现问题，然后指出问题成因并厘清法理脉络，最后提出解困出路。

　　二、环境行政命令和行政处罚的界限混淆及厘清

　　某种具体责任形式属于环境行政处罚抑或环境行政命令，直接关系到执法实践中适用何种行政程序。如果属于行政处罚，行政机关必须遵循《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》有关程序的规定，尤其是要考虑是否需要在决定作出前告知相对人有权申请听证；如果属于行政命令，鉴于立法的缺失，在适用程序上并无统一做法。

　　（一）部分判决书将责令改正违法行为认定为行政处罚

　　在2010年《环境行政处罚办法》修订版实施以前，不少行政决定书将责令停止违法行为纳入行政处罚。原环境保护部环境监察局的官网上收录的部分案例反映了这一点：有些案例中的处罚决定书将责令停止生产归入行政处罚；有些案例则将责令停止使用作为行政处罚；还有些案例将责令停止运行归为行政处罚。

　　鉴于修订的《环境行政处罚办法》第12条对环境行政命令的具体形式进行了明确，此后的环境行政执法实践一般都能将环境行政命令和行政处罚加以区分。或许因为该办法是部门规章，效力层级不高，部分法院判决书仍然将责令改正归入行政处罚。其中，除个别判决书缺乏说理外，多数判决书都能进行一定程度的说理。以下归纳法院将责令改正纳入行政处罚的诸种理由，并初步加以评论,进一步的法理展开见下文。

　　第一，涉责令改正行为的条款位列法律责任部分且和行政处罚并列。有行政判决书认为，责令改正违法行为决定书依法理应当适用《建设项目环境保护管理条例》第28条，该条在整个条例中归属于“法律责任”这一部分，在该部分，责令改正与罚款处于同一层面，而由于罚款是行政处罚的一种，故依据该第28条作出的决定，应为行政处罚决定。殊不知，在同一条文中规定行政命令和行政处罚乃是非常通行的做法，这也是《行政处罚法》第23条的要求，如果以此为依据将责令改正纳入行政处罚，混淆了行政处罚和行政命令的性质，从根本上否定了行政命令的补救功能和独立性，显然与相关规定肯认行政命令和行政处罚并列的旨趣相背离。

　　第二，行政处理决定书内容契合《行政处罚法》的规定。有行政判决书认为，《行政处理决定书》中告知上诉人有权在合理期限内通过提起行政复议或行政诉讼的方式实现救济、阐明申请强制执行的根据等形式方面的内容均符合《行政处罚法》的规定，应认定为行政处罚。以上述告知事项符合《行政处罚法》的要求而将责令改正纳入行政处罚，逻辑上并不成立，因为所有的具体行政决定都有必要告知相对人救济途径等事项，这并非专属于行政处罚决定的告知事项。

　　第三，实际程序和行文符合处罚有关规定。有行政判决书认为，上诉人事先发布通知，要求辖区内的相对人履行相应义务，并声明如不履行将采取停建、停产的措施。被上诉人未按通知履行相应完善环评手续的义务，上诉人对其作出行政处罚决定书，该处罚决定书经立案、调查、听证等程序，且文号及行文名称均体现为行政处罚，故应认定为行政处罚。立案、调查、听证并非行政处罚专有程序，不宜据此判断责令停建、停产属于行政处罚，而且文号和行文名称均属于形式外观，舍弃实质内容仅做形式判断，亦缺乏说服力。

　　第四，将停止生产等同于停产停业。在2015年安徽省的一份行政判决书中，针对环保局所作出的《责令停止违法生产通知书》，二审法院持有的观点是，行政处罚的种类中实际上已经包含了责令停产停业，一审法院将诉争的行政行为作为行政处罚予以审查，并无不当。但本案中环保局作出的行政决定是责令停止生产，这与《行政处罚法》中规定的责令停产停业是不同的。显然，法院混淆了停止生产和停产停业。

　　此外，责令改正违法行为的实施效果被一些当事人认为实质上与责令停产停业的效果相同，由此被归为行政处罚。在佛山市的一个行政上诉案例中，高明区环保局对长溢公司作出了《责令改正违法行为决定书》（以下简称《决定书》），要求长溢公司依照此前收到的《关于落实高污染燃料限制使用区域相关规定的通知》立即自行拆除两台燃煤锅炉。长溢公司和高明区环保局关于责令改正违法行为（拆除燃煤锅炉）的性质发生了争议。高明区环保局认为应属于《环境行政处罚办法》第12条规定的行政命令。长溢公司则认为应属行政处罚，理由为：《决定书》除了针对上诉人使用锅炉的违法行为外，还涉及上诉人整个工厂的生产运营，涉及全厂员工的工作和工资收入等，不应属于《环境行政处罚办法》第12条规定的行政命令。由于拆除锅炉且不能安装新锅炉使用，上诉人的工厂将全面停产，《决定书》影响到上诉人工厂的营运，具有很强的行政处罚的意味，完全相当于责令停产停业的施行效果。故被上诉人应遵循行政处罚相关的听取上诉人申辩意见、举证听证等的法定程序规定。不过，本案二审行政判决书坚持认为，被上诉人所作的《决定书》内容为要求上诉人拆除高污染燃料锅炉，属于《环境行政处罚办法》列举的行政命令中的限期拆除，并非行政处罚，亦不受行政处罚必要程序的限制，即听证并非本案所涉行政决定的法定程序要求。

　　上述案例都指向环境行政命令和行政处罚之间的区别，要判断某种具体责任形式是属于环境行政命令还是属于环境行政处罚，就必须首先对二者的区别予以厘清。

　　（二）环境行政命令和环境行政处罚的区别

　　司法实践中环境行政命令和环境行政处罚混淆的原因在于对二者的区分标准缺乏清晰认识。以下在行政法层面分别从二者的制度归属和功能角度加以分析，以期从根本上厘清二者之间的区别。

　　1.制度归属

　　德国、日本和我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的行政决定有基础性与保障性之分。基础性决定以实现法定的权利和义务为目标，在配置行政资源、实现行政目的和构建行政秩序等方面具有基础意义，此类行政决定包括命令性、确认性和形成性三种形式。保障性决定的具体形式包括行政处罚和行政强制，以违反基础性行为决定为前提。[3]保障性行政决定通过直接或间接对人身、财产、精神采取强制力量如责难、惩戒、威慑等，为基础性行政决定确定义务的实现保驾护航。[4]命令性行为是向相对人强制施加作为、不作为、容忍等特定义务的行政行为，其形式通常是命令或禁令。[5]207行政命令大体可被视为基础性行政决定中的命令性行为。

　　因此，行政命令和行政处罚分属于基础性行政决定和保障性行政决定。为清楚起见，绘制行政决定谱系如下。

　　图1行政决定谱系图

　　2.功能

　　行政命令并不涉及相对人的财产和资格，不具有惩罚性，而是通过一定时间内对某些事项或特定人作特定规范，要求相对人履行一定的行为义务并遵守一定的行为规则，如对行为进行限制或者禁止等。[6]229

　　环境行政命令并未给相对人增加新的义务，只是从没有履行义务的状态回归履行义务的状态，具有补救性，如责令限制生产并没有设定新的义务，只是要求超标超总量排放的排污者履行符合排污浓度和总量的既有法定义务[7]。守法是一种普遍义务，[8]并非限于违法者的义务。环境行政处罚对没有履行义务的相对人施加额外的义务如罚款，具有惩罚性，已经依法履行义务的相对人不需要承担罚款等处罚。行政命令的补救功能是面向过去，纠正已经发生的违法行为，让相对人履行法律规定的义务，以使其恢复合法状态，并未增加额外义务;行政处罚以惩罚为其主旨，既对过去的违法行为进行消极评价，也震慑未来可能的违法行为，设定的义务是行为合法时所没有的义务。[9]

　　若责令行为关注的只有违法行为，旨在终结违法行为和回归合法状态，属于行政命令；若责令行为对违法者要求了额外的新义务，突破了有关规定对其施加义务的界限，则属于行政处罚。[10]

　　（三）根据功能从实质上加以区别

　　上述案例中以规定责令改正行为的条款位列法律责任部分且和处罚并列、行政处理决定书内容契合《行政处罚法》的规定、实际程序和行文符合处罚有关规定等为标准判断责任形式的归属，显然仅从形式上进行判断，并未考虑责任形式实质上是否具有惩罚性。佛山市长溢公司与当地环保局关于行政命令的上诉案中争议的责令改正违法行为无非是落实此前拆除燃煤锅炉的义务而已，并不涉及对违法者的惩罚，自然属于环境行政命令。

　　2020年6月28日，《行政处罚法（修订草案）》提请全国人大常委会审议。该草案将“责令停止行为、责令作出行为”列为行政处罚种类，忽视了这两类行政行为在具体语境或情境中的不同含义。[11]判断某种责任形式的性质应结合现行立法，在实质上对其功能是补救性抑或惩罚性加以判断。下面以表述相似的停产停业和停止生产之间的比较为例说明二者的区别。

　　理论界对停产停业的性质莫衷一是。有观点指出，停产停业并非完全否定相对人在生产经营方面的资格，而是有限度地对相对人一段时期的生产经营权进行部分限制或完全剥夺。[12]230另一观点则坚持停产停业是永久性的。[13]249行政处罚包括关闭和吊销许可证、执照，其于形式上灭失了企业的主体资格和行为能力，后果是实质上永久地剥夺了当事人的行为能力。与关闭和吊销证照不同，停产停业显然并不涉及主体资格和行为能力的形式消灭，但停产停业在《行政处罚法》与《环境行政处罚办法》中都被列为行政处罚类型，且《环境行政处罚办法》第10条将“停产、停业”和“关闭”列在了同一项，其落脚点应该是对相对人行为能力的实质性剥夺。因此，停产停业在法理上应当是永久性的，是对违法者行为能力的事实上的剥夺，其实质效果和关闭、吊销证照并没有本质上的不同，但在形式上却保留了主体资格。此即从实质上判断责任形式性质的路径。

　　判断停产停业在性质上是暂时的还是永久的，有助于判断停产停业是否具有惩罚性，从而在实质上明确其属于行政处罚抑或行政命令。得到排污（生产）批准或许可的主体如果被行政机关责令停产停业，就意味着丧失了排污（生产）活动的权利，明显具有惩罚性。若企业未获批准或取得排污许可而进行了只有获批或得到许可才能进行的排污（生产）行为，则该企业自始非法，被责令停止该活动，并非对其惩罚，只是恢复合法秩序。对这类主体，应适用责令停止违法行为，具体责任形式是停止建设、停止生产等。“停产”或“停业”的表述也会嵌入其他责任形式，如停业整顿、停产整治、停产整顿或停产停业整顿等，这些责任形式的效果偏重整治或整顿，其中的停产或停业仅为临时手段，行政机关会根据整治或整顿的效果来决定是否恢复正常生产。[13]249其目的是督促相对人改正违法行为回归合法状态，具有补救性而非惩罚性。

　　因此，应当根据具体责任形式在功能层面是补救还是惩罚，从实质上判断其属于环境行政命令或环境行政处罚。作为纾解困境的出路，从长远看是制定《环境行政命令办法》，将具有补救性的责任形式纳入其中，当下的做法则是在修订《环境行政处罚办法》时将具有补救性的“停产整顿”从行政处罚中移除。

　　三、部分环境行政命令内容模糊及化解

　　（一）有些案例否定环境行政命令的可执行性

　　多数案例认可环境行政命令的执行力，但司法实践中也不乏否定行政命令可执行性的案例，如四川省自贡市自流井区人民法院（2015）自流行审初第23号“自贡市环境保护局与被申请人自贡东安金厦电站设备制造有限公司环保纠纷案”一审行政裁定书、四川省自贡市中级人民法院（2015）自行审终字第44号“自贡市环境保护局与自贡东安金厦电站设备制造有限公司环保纠纷”二审行政裁定书、安徽省太湖县人民法院（2014）太行非审字第00314号“太湖县环境保护局与王章立行政处罚”一审非诉执行审查裁定书都否定了所涉停止生产决定的可执行性，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291执131号“泰州市生态环境局与靖江龙威粮油港务有限公司纠纷案”执行裁定书否定了“停止木片、化肥装卸、仓储项目的使用”执行事项的可执行性。法院给出的理由都是缺乏给付内容，依据是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条第（4）项的规定“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”。个别案例的理由有些特殊。吉林省的一个行政裁决书援引《执行规定》以否定责令停止生产（停止营业）的可执行性，但在说理上强调“不作为”不可执行。该裁定书认为，本案中责令停止生产（停止营业）是行政命令，与其它“责令”特别是行政处罚类的“责令罚”较为不同，其含义是要求原告以不作为为执行内容，是原告自动履行的一种义务性行为。在裁定书看来，本案中责令不作为是一种消极的义务，而“给付”实质上应该是积极主动的行为，因此该命令的要求不是诉讼法意义上的给付内容，其内容不可执行，不具执行力。该裁定的逻辑是：不作为无给付内容。对这个逻辑，有人就明确指出“作为给付内容的行为，既可以是作为，也可以是不作为”[14]50。若责令不作为是合法且必要的，对此不予执行，就不能对应受处罚、应当停止的违法行为进行有效制裁和约束。[15]

　　笔者在调研中多次听到基层环保官员反映，法院不愿意赋予责令改正的命令以执行力。个别地方法院甚至以文件形式否定责令改正（不限于环境法领域）的执行力。法院不受理某些具体行政行为的执行申请，也有实践上的原因，即受理后难以执行，传统的执行方式、手段在落实某些具体行政行为时举步维艰。这间接导致了法院的不受理。有观点认为，法院不可将执行难度高、执行措施落空等当做不受理执行申请的挡箭牌，因为这不能为法院的不受理作出合法解释。[16]不过，是否应受理和受理后执行难度大并非完全没有关系，法院受理执行申请之后如无法执行，损害的是法院的权威和法律的严肃性。对执行难度应区分情况加以考虑，执行难度大如果是因为当地政府压力等法律之外的因素造成的，自然不宜作为不予受理执行申请的理由；但如果是因为给付内容不明确或模糊造成的，这显然是法律上的理由，不予执行有其合理性。

　　（二）行政命令内容的明确性是可执行性的前提

　　部分环境行政命令不可执行的原因在于内容不明确。生效法律文书是确定强制执行之范围的标尺，为避免执行中的不确定性，生效的法律文书必须明确债务人应当给付的内容。对此，《执行规定》和2015年的民事诉讼法解释都作出了相关规定，其中，《执行规定》第18条规定执行立案的条件之一即为给付内容明确。

　　如果生效法律文书给付内容不明，是否当然一律不得执行呢？给付内容不明，从文本层面可理解为由生效法律文书的主文无法得出明确的给付内容，但这并不意味着当然无法执行。执行机关通过对法律文书以及其他卷宗资料的查明可以对此予以明确。这个阶段，给付内容的确定一般是通过执行机关依职权对法律文书等资料中事实与判决的相关内容进行详细调查，并在此基础上进行综合判断来实现的。因此，判决主文中给付内容不明确并非判定给付内容不明的可靠依据，负责执行的行政机关依职权调查之后仍无法确定给付内容的，才能得出给付内容不明的判断结论。域外大陆法系国家和地区处理生效法律文书给付内容不明问题的常见方式是驳回执行申请。可见，即便环境行政命令的给付内容存在不明之处，作为执行机关的法院不宜简单不予受理了事，而应调阅卷宗详细审查，探究当事人真意，厘清执行事项。

　　虽然作为执行机关的法院在厘清执行事项上应该积极作为，但行政机关应尽量避免给付内容不明的情况出现。环境行政处罚的执行事项较为具体明确，通常不会发生可执行性的争议，但行政命令情况则更复杂。行政命令内容上包括不作为和作为。从这个意义上理解，环境行政命令分为责令不作为和责令作为两种类型，分别对应责令停止违法行为和狭义的责令改正违法行为。虽然实践中经常将责令停止违法行为也归于责令改正违法行为的类型，但这种归类遮蔽了二者的差异，而这种差异对于目前讨论的可执行性和下文讨论的行政程序都产生影响，有加以区分的必要。以下分别讨论停止违法行为（不作为）和改正违法行为（作为）的可执行性。

　　（三）以“不作为”为内容的停止违法行为具有可执行性

　　不作为就是停止现有行为，内容明确清晰，具有可执行性，责令不作为即责令停止违法行为如停止建设、停止生产、停止使用等，并不存在给付内容不明而缺乏可执行性的问题。这些责任形式针对行为人未经过生态环境部门批准或许可实施的行为，行为人毫无合法利益可言，应停止现有行为。前文提到的以缺乏给付内容为由否定了所涉停止生产决定的可执行性以及以缺乏给付内容为由否定“停止木片、化肥装卸、仓储项目的使用”的可执行性的案例，均将“不作为”视为模糊的不具有执行内容的行为，在基本逻辑上就出现了重大错误，于法于理无据，在今后的判决中应当予以警惕和辨明。

　　（四）将以“作为”为内容的改正违法行为具体化

　　和不作为的“一停了之”不同，作为的内容由作为的方式、手段、期限等组成。责令改正违法行为是针对违反作为义务的行为所作出的行政命令，在执法实践中，责令改正违法行为往往具有不同的外观，表现为不同的具体形式。如果生态环境部门在给予相对人的文书中仅仅表示责令改正违法行为或限制生产、限量排污等，并未载明改正或限制的方式、手段、期限等内容，法院自然能以没有给付内容为理由拒绝执行。将责令改正的内容加以具体化、明确化是令其获得可执行性的前提。

　　从生态环境部门角度看，为避免在申请法院强制执行时被法院拒绝的结果发生，作出的行政命令应该在内容上尽量明确，不宜完全寄希望于法院解释确定给付内容。

　　行政行为是连接现实生活和法律规范的桥梁。行政命令作为一种具体行政行为，其本质即为行政机关向相对人施加特定义务，作出行政命令往往包括以下三步，即法律规定——命令发布——义务履行。行政命令可被一分为二，这导致行政命令的实施也有所不同。一种是法定命令，即行政命令在法律中有直接详细的规定，相对人根据有权主体依法发布的命令履行义务；一种是职权命令，行政命令在法律中仅表现为概括的形式，相对人根据行政机关依职权将义务具体化和明确化后所下达的决定书来履行义务。[4]责令停止环境违法行为适用于未获批或未受到行政机关许可就开工建设或者投产排污等行为时，针对这些不履行不作为义务的行为，停止作为即可，责令的内容容易确定；但针对已经获批或已得到相关机关的行政许可而从事排污（生产）而同时又存在较轻的违法行为的情形，由于违反作为义务的事实千差万别，责令改正违法行为的行政命令要将之导正到合法作为状态，其方式、手段、期限自然不能一致，因此无法从法律层面作出普遍性规定，只能在具体执法过程中加以确定。责令改正的内容，应当按照具体案件，载明责令改正的合理期限和改正的方式等，不宜笼统写为“责令（限期）改正”。[17]根据上文分析，责令相对人改正违法行为，包括《环境保护法》第60条提及的限制生产、停产整治等行政命令都不宜太过笼统，应当对责令改正的内容进行具体化。

　　限制生产、停产整治笼统抽象、内容模糊，《环境保护主管部门实施限制生产、停产整治办法》在具体化上做出了努力，该规定对责令限制生产和停产整治的决定书的内容进行了具体化和明确化。在执法实践中，由于已经根据实际情况确定责令改正的具体内容，法院不能根据行政命令不可执行或行政命令无可给付的明确内容而拒绝执行。

　　在如何具体进行“限制生产”和“停产整治”上，生态环境部门应当在进行详细调研之后加以确定，不宜一刀切。首先，生态环境部门作为环境保护工作的统一监督管理部门在“限制生产”和“停产整治”内容的确定上，有权力和责任根据现实情况自由裁量；其次，排污企业从设立到运行都处在生态环境部门监管之下，生态环境部门掌握或者可以获得企业的生产和排污信息；第三，生态环境部门下属的事业单位如环境监测站、环境科学研究院（所）、环境工程评估中心等运用其专业技术能力为生态环境部门执法提供技术支持，为环境行政命令内容的科学性提供保障。因此，无论从正当性还是可行性上，生态环境部门应当按照执法对象的情况确定个性化的“限制生产”和“停产整治”的具体内容。执行的具体内容即如何将获得排污许可的具有合法利益的相对人从违法状态导正到合法状态，这种导正应当建立在生态环境部门和相对人进行合作和协商的基础上，这涉及到程序性问题，有关程序性问题的具体内容将在本文第四部分加以阐述。

　　四、环境行政命令程序适用的困境及纾解

　　（一）环境行政程序的实践和立法困境

　　在环境行政命令适用程序方面，各地实践中的做法并不一致。有的生态环境部门参照环境行政处罚的程序，对环境行政命令也进行立案、撤销立案、结案和归档，甚至还进行集体审议，整个环境行政命令工作时限较长；有的环境行政命令有立案程序、却没有结案程序或者没有立案程序、却又有结案程序。甚至于在实践中，部分生态环境部门为提高执法速度，针对作为“行政处罚的前置程序”和“行政机关强制执行的前置程序”的环境行政命令统一印发《环境违法行为限期改正通知书》，工作人员针对现场发现的环境违法行为，并不制作现场勘查笔录和询问笔录、甚至不拍照取证，直接发放《环境违法行为限期改正通知书》了事，而且该通知书既不记载证据目录，也不告知行政相对方救济途径。[18]29-30部分生态环境部门往往着眼于使环境违法行为立即停止、环境污染马上遏制之上，在发出行政命令文书时并未对行政相对方进行告知，而是直接作出命令决定，行政相对方申请听证的途径缺失。[18]25最近对部分基层生态环境部门做出的行政处罚案卷的抽查发现，一些基层生态环境部门向当事人送达责令改正文书的时间节点都不相同：有的在现场检查发现违法行为后就立即送达，有的在案件调查终结后送达。[17]环境行政命令适用程序的无序由此可见一斑。

　　在法律上对环境行政命令和行政处罚加以区分的重要意义之一在于二者所适用的行政程序的差别。《环境行政处罚办法》第12条表明，行政命令和行政处罚是泾渭分明的，法律并不强制行政命令遵循行政处罚的程序要求。实践中有关环境行政命令的程序引发的行政诉讼案件，不少是因为做出责令改正的决定没有通知相对人程序上的权利而引发。其中，也有法院在判决中以《环境行政处罚办法》第12条规定的“行政命令不适用行政处罚程序的规定”为由支持行政机关。环境行政命令的概念虽然在《环境行政处罚办法》中得以确立，但其适用程序并没有予以规定。而且，有关解释或规定赋予行政机关过大的自由裁量权。在《环境行政处罚办法》颁布后，原环保部有关负责人称，办案过程中，如果环保部门决定作出的行政行为是行政处罚，就有必要对告知、听证等程序进行严格执行，如若不然，就违反了法律规定的程序性义务；若环保部门实施的是责令改正违法行为，则可以选择不进行告知和听证。[19]另外，《环境行政处罚听证程序规定》第44条也肯定了环境行政命令适用程序的自由裁量性。

　　环境行政命令程序立法的缺失是导致上述乱象的主要原因，可能导致如下后果：第一，行政机关运用行政命令时在程序的适用上无所适从或者恣意专断；第二，不考虑环境行政命令的类型而适用统一的行政程序，致使相对人权利被侵犯或因实施不必要的程序而浪费行政资源；第三，责令改正违法行为的命令因缺乏程序保障难以具体化而不具备可执行性。

　　（二）环境行政命令应有程序要求

　　立法的缺失是导致各地执法实践中做法不一和司法适用乱象的直接原因，但实践中存在的“没有成文法要求，行政命令的程序就可以不受任何约束”的认识，在一定程度上加剧了这种乱象。虽然根据《环境行政处罚办法》第12条，行政命令并不被强制要求遵循行政处罚的法定程序，但这并不意味着行政命令不适用任何行政程序。根据法理，即便没有成文法的规定，行政命令也应遵循一定的程序要求。不过，通过立法规定行政命令或环境行政命令适用的程序，有助于根本上澄清认识上的误区。

　　1.环境行政命令不得违背正当程序原则

　　有关行政命令的程序问题，需要从行政程序的理论和实践中寻找答案。西方国家的行政法以正当程序原则为其遵循的基本原则之一，该原则要求在可能对行政相对人产生损益效果的行政行为中，行政机关应当执行一定程序，如事先履行告知义务，阐明行为理据，听取陈述与申辩，提供救济方式等。[20]83行政命令要求相对人履行特定的义务，属于不利行政决定。不利行政决定和授益行政决定是相对应的，二者的分类标准是行政决定的内容对相对人是否有利。[21]851此种分类具有程序法上的意义。行政机关作出前种行政决定时应当听取相对人的意见并向其阐明行为理由。如日本的《行政程序法》有关不利处分程序的规定中最核心的内容是听取意见制度，相比较而言，听取意见并非作出授益行政决定时的必经程序。[22]114-115日本的不利处分与我国的行政命令高度契合。不利处分一般遵循告知处分、被处分人提出意见、决定处分这些程序。根据日本《行政程序法》第15条第1款可知，在不利处分中，行政厅必须事先告知相对人准备对其实施的处分之内容、处分所根据之法令、成为处分原因的事实等。此法还参照不利处分的严重程度，把其所适用的程序区分为听证和辨明两种。听证程序主要适用于不利程度高的严重处分；辨明程序适用于不适用听证程序的不利处分。辨明程序更为简便，但不利处分的说明理由、处分告知等对于听证和辨明程序都适用。[23]200-206

　　对行政机关而言，正当程序包括三个必要因素：“告知义务（事先告知、告知决定的内容和理由、教示救济途径等），听取当事人意见的义务（包括允许卷宗阅览义务），公正而理性作为之义务。”[24]我国多位学者公布了行政程序法的专家建议稿，[20]394-450[25][26]这些专家建议稿规定的行政决定的一般程序都包括调查、听取意见、告知等基本环节，这个一般程序自然适用于包括行政命令在内的所有行政决定。因此，环境行政命令也需要遵循一定的程序。实践中有法院秉持这种做法，如2017年四川的一份行政判决书就认为，责令改正和行政处罚是有着紧密联系的行政行为，且均会对行政相对人的权利义务产生不利影响，这就决定了在作出责令改正违法行为的决定之前，行政机关应当经过与行政处罚程序类似的正当程序，有义务事先告知相对人和利害关系人拟作决定的内容、理由等，且听取其陈述与申辩。

　　我国立法并未对行政机关作出环境行政命令的行为施加程序方面的要求，这会纵容自由裁量权滥用的现象，容易导致行政命令作出程序过于宽松，最终损害程序正义。尽管我国对于行政许可、行政处罚和行政强制之外的行政机关的行为缺乏规范约束，相应的行政程序规定尚付阙如，但允许生态环境部门在作出行政命令时根据自己的意愿随意选择是否实施告知等程序，显然违背正当程序原则。

　　2.环境行政命令程序应具有灵活性

　　现代行政强调行政机关、相对人和利害关系人的合作。在上述主体参与决定的过程中，宽泛的参与不仅能够体现民主的价值，而且会促进问题的有效解决。[27]35行政命令一定程度的开放性使得相对人有进行利益判断和行为选择的机会，相对人参与行政过程实现了行政民主的参与和合作。获得批准或取得许可的相对人一般具有合法经营的主观愿望，因为技术、工艺、管理水平、经验等诸多原因，未必能马上进入合法经营的客观状态，而行政命令以恢复合法秩序为目的，行政机关可以借以指导相对人走上合法经营的轨道，二者在此方面有合作空间。执法者通过与当事人协商，一方面向相对人表示其强烈的执法意志；另一方面展现其愿意协助相对人解决违法问题的真诚态度，从而更好地在执法者和违法者之间建立和谐关系，实现执法目的。[28]24行政行为应结合影响违法者行为的因素进行设计。行为人根据违法的成本收益分析做出选择，但处罚只是单向度提高违法成本，忽略了改正违法行为和使违法者恢复合法状态从而为其赢得正常收益的积极作用。[29]在合作型环境法时代，协商愈发受到重视，而行政机关与相对人之间在行政实践中的协商就是一种重要的协商类型，这包括制定环境规则时的协商、作出行政处罚时的协商以及日常监管中的协商等。[30]行政机关介入企业排污的改善是基于一种合作行政的理念[31]和最佳行政的理念[32]，行政机关和企业之间有合作的面向，行政机关参与的现代意义上的行政不再仅限于合法行政的底线，而是着眼于合理行政和最佳行政，行政机关和企业之间共同找到排污的改善对策，于企业而言是实现合法排污，于政府而言是达成行政任务，于社会而言是获得经济和环境的相互协调的效果。环境行政命令的内容应在考虑相对人实际情况和意见的基础上加以确定，经由相对人认可的环境行政命令在执行上更能取得相对人的配合，这不仅能够增强行政命令的正当性和合法性，也能够减少行政成本，提高行政效果。因而，环境行政命令的具体内容可以通过在不违反强制性规定的前提下进行协商而确定，生态环境部门应享有更大的自由裁量空间，程序上也应该更灵活。

　　美国环境执法手段的一个突出特点是：执法是为了追求处罚效果与环境效益的最优化，其本旨并非处罚相对人，不是为了处罚而处罚。对于行为违法的判定与改正方案的确定，一般由企业与环保署进行沟通协商。协商可以令有关当事人深入了解违法情况和替代行动方案，促使其自觉纠正违法行为，从而达成效益效果最大化的目标。[28]24在美国，被指证的违法者进入法律程序后，可选择与行政机关进行协商，互相达成谅解，最终可以通过二者之间的协议来解决案件。和解协商既可以是非正式协商，也可以是正式的仲裁程序，但非正式协商是更惯常的做法。美国环保署的条例鼓励被指证的违法者和行政机关以对话形式进行和解，当然，和解须符合法案和条例的条款和目的。[33]在日本有见解主张，改善命令要尽量指示具体的改善措施，并允许行政机关进行代执行。但现实中，关于设施如何改善，从技术、经营上来看，通常有多种选择余地，行政机关强制相对人做单一选择不仅在技术上可能是不恰当的，在法律上还可能对企业经营权构成不当干涉。[34]84-85这就显示出了双方合作的必要性。行政机关也有帮助排污者改善排污的职责，对排污者的辅导自然应该在法律框架之下基于双方合作进行。行政机关和企业合作寻找实现合法排污的方案，既可以保证命令内容的具体性，又尊重企业经营权，避免引发不必要的诉讼纷争。这就需要在程序上更为灵活，当然，这种灵活性必须限制在法律的范围内。

　　（三）区别环境行政命令的类型适用不同程序

　　为解决环境行政命令程序适用的困境，应当完善程序性规定。不过，笼统对所有类型的环境行政命令适用同样的程序必然掩盖了不同环境行政命令之间的差别，应结合环境行政命令的类型适用不同的程序，也以此对应于前文所论述的环境行政命令可执行性的程序保障。

　　我国目前的立法对环境行政命令虽没有像实施行政处罚一样设置严格的程序，但也应当遵循一般的行政程序。至于是否适用听证，应该区别环境行政命令的类型，即按照具体责任形式属于停止违法行为或改正违法行为予以确定。

　　1.停止违法行为

　　有些违法行为本身没有任何合法利益可言，如未经过环评擅自开工建设、未取得排污许可擅自排污等行为，我国立法通常对其适用“责令停止建设”、“责令停止生产”等命令，这些命令可以概括为责令停止违法行为，以不作为为内容，以回归不作为状态为目的。对这类毫无合法利益的违法行为，应当履行告知、听取意见、提示救济等行政法上的基本程序，原则上无需组织听证。

　　2.改正违法行为

　　有些相对人已经获批排污或已取得生态环境部门颁发的排污许可证，且违法情节较轻，行政命令应根据具体情况导正其行为，一禁了之或一停了之并不合适。举例来说，针对相对人取得排污许可的超标排污的行为，行政机关作出的较为常见的责令改正包括限制生产、限期整改以及停产、停业、停工整治或整顿等具体形式。[2]这类行政命令可以概括为责令改正违法行为，是以引导企业回归合法路径、回复正常稳定的市场秩序为目标而对命令对象提出整改或整顿等要求的行政行为，体现出较强的补救意义。由于这类环境违法行为具有一定的前提性基础（获得排污批准或许可），采用教育和引导的方式，更能体现制度设计和实施上的社会评价和引导意义，也更能为当事人所接受。因此，这种情况下需要行政机关根据具体情况对改正的形式进行明确。而听证程序的适用为行政机关了解具体情况、作出恰当的行政命令提供了机会，同时也为相对人参与行政决定过程创造了条件，更有利于其在教育引导下改正违法行为。

　　听证程序大体分为两个环节。第一个环节是就事实进行调查和辩论。听证一方面是当事人的程序性权利，当事人通过行使这一法定权利保护自己的合法利益不受行政行为的侵犯，同时也能通过抗辩程序帮助行政机关实现查明事实的责任。因此，无论当事人是否申请听证，行政机关作出对当事人权利产生重大影响的决定时，都有必要经过这一程序。[27]300对应到环境行政命令中来，由于环境行政命令的目的是导正违法行为，而环境违法事实并非没有争议。譬如对污染物部分超标、部分达标是否属于超标？时而超标、时而达标是否属于超标？因此在违法事实认定模糊不清的情况下，运用听证，有利于在调查基础上进一步厘清事实、进行合理认定，为行政命令的作出提供事实基础。第二个环节则就责令改正的具体内容进行协商。在环境命令程序的听证中，行政机关对从非法排污状态变成达标排放状态的方式、手段、期限的确定需要认真听取相对人的意见、取得相对人的配合（如有关企业自身环境信息的提供），从而取得最好的效果，朝向最佳行政的方向。除此之外，为寻找改正方案应向听证注入更多合作的氛围，这与查明事实环节和行政处罚中具有高度对抗性的听证不同。环境行政命令听证的目的是充分听取当事人的意见和了解当事人的立场。行政机关责令改正的决定应当根据听证笔录作出，听证中即便生态环境部门和当事人未就某些事项达成一致，也不妨碍生态环境部门最终作出决定。

　　五、结论

　　为解决困扰我国环境行政命令实施中的问题，有必要出台《环境行政命令办法》，从而和《环境行政处罚办法》形成针对环境违法行为的行政命令和行政处罚并举的两相配合的格局。一方面，该办法应该根据环境行政命令的补救性功能规定其类型，建立完善的环境行政命令体系，形成与行政处罚明确的区分界限；另一方面，办法应按照环境行政命令的类型规定行政程序，以改变司法实践中程序适用混乱的现状。环境行政命令是针对相对人设定义务的不利行政行为，必须遵循调查、告知、听取意见等一般行政行为都应遵循的程序要求。当事人未经环评审批擅自开工建设或者无证排污的，没有任何合法利益，违法事实认定较为容易，对其适用责令停止违法行为的行政命令，原则上遵循基本的行政程序即可，无需举行听证；对于获批排污或已取得排污许可、但违法行为较轻的，可对其适用责令改正违法行为，依据不同的法律和法条，可以是限制生产、限量排污、限产限排、限期治理、限期整改、停产整顿、停产整治、停业整治、停工整治等。由于当事人具有一定的合法利益，且违法事实认定有一定难度，适用听证程序，一方面能调查厘清违法事实，另一方面能使生态环境部门和相对人在法律规定的框架下进行协商，以便形成改正违法行为的最佳方式、手段、期限等具体内容，从而克服其模糊性和保证其可执行性，避免因不具有给付内容而被法院驳回执行申请。

　　参考文献（略）

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