【作者简介】刘超，华侨大学法学院教授，教育立法研究基地（教育部政策法规司—华侨大学共建）研究员，法学博士（福建泉州362021）。

　　【基金资助】教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“生态文明与环境治理机制变革研究”（19JJD820005）；福建省社科规划特别委托一般项目“《国家公园法》立法研究”（FJ2019TWFB08）。

　　【文章来源】原文发表于《湖南师范大学社会科学学报》2021年第2期。

　　【摘要】

　　在当前环境治理主要依靠政府单方命令控制的语境下，我国提出的构建现代环境治理体系的关键在于构建环境私人治理机制，其内涵包括私人主体属于环境多中心治理的一极、私人主体参与环境治理具有法制化和组织性。环境私人治理机制的核心要素包括：角色定位层面，私人主体行使运作自主权；运行机制上遵循沟通与协同模式；约束机制上秉持私人主体的可问责性。我国当前已经构建的环境污染第三方治理制度和社会组织提起环境民事公益诉讼制度属于环境私人治理机制，但在私人主体的自主权和问责性等方面均存在不足，亟待进行机制再造。

　　【关键词】环境私人治理；沟通与协同；环境污染第三方治理；可问责性

　　目录

　　一、问题的提出

　　二、体系结构中的环境私人治理机制意蕴

　　三、环境私人治理机制的核心要素

　　四、当前环境私人治理机制之检讨与改造

　　五、余论：环境私人治理机制展望

　　一、问题的提出

　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“创新社会治理体制”中提出改进社会治理方式，即“坚持系统治理，加强党委领导，发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。

　　”2014年修订的《环境保护法》建立了“政府主导、企业主责、公众参与”的多元共治新体制。[1]党的十九大报告提出“构建政府为主导、企业为主体、社会组织和公众共同参与的环境治理体系”作为加快生态文明体制改革的目标。中央全面深化改革委员会第十一次会议于2019年11月26日审议通过，中共中央办公厅、国务院办公厅于2020年3月3日印发的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》（以下简称《指导意见》）提出“构建党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系”的体制改革目标。

　　通过上述简要梳理可知，我国现代化的国家治理体系在生态环境领域体现为以“政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与”为核心内容的环境多元共治体系。政策具有宏观性、原则性和方向引导性，其所确立的环境多元共治体系描绘的是生态环境领域国家治理体系的“理想类型”和“生态系统”，这一多元主体共同参与的环境治理体系依赖于精巧的法律机制设计。我国当前对“环境多元共治”的研究，或在宏观上从整体论的视角阐释环境多元共治具有促成保障环境利益的法律秩序、实现公众与行政主体互动协作、提升环境行政的制度化能力等功能[2]；或在微观上从还原论的视角分别阐释企业、公众等主体在环境治理中的功能，比如阐述在多元共治机制下企业的环境信息披露的治理[3]；或论证地方政府环境履职的完善与制度保障[4]。既有研究对推进我国环境多元共治机制的丰富与完善具有重要意义，但中观层面对环境多元共治本身的层次架构与机制构造鲜少讨论。实际上，政府、企业、社会组织和公民个人等社会主体一直以各种角色参与生态环境保护与环境问题治理。当前推行的环境多元共治机制的旨趣与要义在于重新划定各类主体的关系框架，实现由传统的政府单维管制向社会多方主体参与模式的转变。因此，环境多元共治机制的关键在于重构了环境私人治理法律机制，并借此推进了行政主体的环境监管权力配置与行使方式发生变革。故此，本文的研究目的是梳理与辨析环境多元共治机制下私人治理法律机制的内涵与核心要素，进而审视与检讨我国当前的环境私人治理机制。

　　二、体系结构中的环境私人治理机制意蕴

　　《指导意见》提出构建企业、社会组织和公众等各类社会主体参与政府环境治理活动的治理体系，形成全社会共同推进环境治理的良好格局。但是，这并没有也不会预期转变政府在环境治理中主导性的地位与功能，这要求在多元主体治理体系中辨析环境私人治理的内涵与意蕴。

　　（一）传统模式下私人主体参与环境治理的方式与本质

　　《指导意见》中明确了“现代环境治理体系”的体系构成，该体系包括了一个二元结构，即“政府主导”与“企业主体、社会组织和公众共同参与”。基于论述框架的需要，也为了行文方便，本文将多元主体概括为行政机关与私人主体，私人主体包括参与环境治理的企业、社会组织和公众。该二元结构实质上要求，环境治理体制改革的重点是转变环境问题治理主要依赖于行政管制的现状，重视私人主体在环境治理中的功能发挥。但是，并非私人主体以任何形式“参与”环境治理均为契合现代环境治理体系要求的“共同参与”。若从过于宽泛的角度理解私人主体的“参与”，既消减了我国正在推进的“现代环境治理体系”体制改革的意义，也忽视了环境治理多元主体参与的结构性。事实上，我国当前推动的现代化环境治理体系改革是一个渐进的过程，从2014年修订的《环境保护法》开始规定“综合治理”、制度建设和实践中引入“环境污染第三方治理”开始起步，渐趋完善。但是，在此之前，企业、社会组织和公众等类型的社会主体已经以多种形式参与到环境治理之中。

　　具体而言，企业一直以履行环境保护义务、承担环境法律责任的方式被动地参与环境治理。即使《环境保护法》引入了“综合治理”原则，但环境法律制度的基本逻辑还是如何有效规制企业的生产经营活动。我国环保组织长期以来以不同形式参与环境治理，其参与形式分为两个阶段：第一阶段，以环境法律关系主体的“协助者”身份参与，这表现在环保社会组织在其环境法主体地位未予明确、“身份不明”的“草根”状态下，主要是以社会监督者和协助者的身份参与环境法律关系[5]；第二阶段，以环境法律关系主体身份参与，这主要体现在符合法定条件的社会组织可以作为主体提起环境公益诉讼，参与环境治理。公民个人一直以来也以承担环境保护义务的方式参与环境治理。

　　通过上述梳理可知，一直以来，企业、社会组织和公民个人等类型的私人主体以各种角色和方式参与我国的环境治理。私人主体在当前法制语境和社会实践中参与环境治理主要呈现出以下几个特征：（1）私人主体主要是以被管理者的角色参与政府的环境管理。当前我国的环境法律规范秉持环境管制逻辑展开制度设计，立法重心和制度体系大多属于行政规制制度，环境法律体系“重规范企业环境责任，轻规范政府环境责任”[6]。现行环境规范主要以对各级人民政府及相关职能部门的确权与授权、企业与公民个人作为被规制对象承担各种环境保护义务而展开制度设计。2014修订的《环境保护法》及相应修改的单行环境法律规范，固然在制度创新上包括完善市场机制与激励措施、创设第三方治理与多元治理机制[7]、强化制约有关环境的政府行为等几个方面，但同等重要的创新之处在于，环境法律体系在规制上呈现出“史上最严”的特征，这突出表现在管理制度上赋予生态环境执法部门实施查封、扣押措施和按日计罚制度的权力。因此，在制度设计层面，当前环境法律体系的修改也呈现出对私人主体的规制更为严格、法网更为严密的特征。（2）制度模式以“命令—服从”为结构型态。当前的环境法律制度体系，折射出其遵循的管制逻辑，制度结构与实施逻辑是按照自上而下的“命令—服从”以及“权威—依附”方式调整环境社会关系，这典型体现在政府通过发放排污许可证、制定强制性生态环境标准以衡量污染物排放等行为是否受到规制等方式予以实现。在这一制度逻辑下，即使在环境治理中引入协商机制，其性质也属于在行政执法过程中、在传统的对抗的制度模式之外引入了协商制度模式[8]，属于具体的执法制度模式，未改变其“命令—服从”型制度性质。（3）环境治理实施中的单向性。环境法律制度预期实现被管制对象自觉治理污染，可以采取三种类型制度：第一，推动企业降低污染治理成本；第二，加大污染处罚力度；第三，提高环境监管效率[9]。前一种类型主要是依靠市场发挥作用，通过立法建立环境保护的利益保护与主体激励机制，当前《环境保护法》规定的奖励制度、主体守法激励制度属于这类制度，但无论从规范数量还是从现实适用来看，其不属于主流。后两种类型主要通过立法赋予政府及其职能部门体系完整的环境监管职权和多样性的行政执法手段得以实现。这种制度现状使得当前环境治理实践呈现出鲜明的单向性特征，政府及其职能部门与私人主体之间整体上呈现命令与服从、标准与遵守、违法与处罚的二元关系结构。在环境治理过程中，环境私人主体可以行使环境举报权，即根据2014年修订的《环境保护法》第57条的规定，公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的，有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。但是，环境举报权的制度设计机理与运行的现实逻辑主要是弥补行政机关生态环境执法能力的不足，而非预期发挥私人主体在环境治理中的主导性功能。环保组织联合媒体参与环境事件的治理，也往往是预期督促与监督行政机关及时履行生态环境保护职责。私人主体以这些形式参与环境治理，并没有实质上改变环境治理过程中的单向性特征，当然，也促成了单向性与封闭性的松动，为当前推行的环境治理体系现代化改革尝试与积累了经验。

　　因此，从法律规定的制度内涵与环境法律关系模式来看，我国当前的环境治理主要采取的是环境行政管制机制。在此制度模式下，即使各类私人主体以多种方式参与环境治理，但并没有从根本上冲击与改变环境治理适用的管制模式，私人主体在环境治理过程中仍处于被管制者的地位，在传统模式下，私人主体参与环境治理，其本质是在行政管制逻辑下追求更理想环境执法效果的变通方式。

　　（二）环境私人治理机制的内涵

　　我国当前所推动的现代环境治理体系改革，重点不在于重新引入了企业、社会组织和公众等私人主体参与环境治理，而在于重新确立了不同类型主体在环境治理中的权力/权利结构。梳理《指导意见》中提出的“全社会共同推进环境治理的良好格局”的政策目标，多元共治的框架体系可分为两个部分内容：（1）传统环境治理模式下的制度强化与绩效优化。要求完善各类主体在既有的环境法律体系中承担的法定义务制度，并在现实中贯彻实施。比如，政府承担的监管执法、市场规范、资金安排、宣传教育等职责的完善，企业在依法实行排污许可管理制度、推进生产服务绿色化、提高治污能力和水平、公开环境治理信息等方面的完善，强化社会组织和公民在社会监督中的主体作用。（2）环境治理模式的创新。《指导意见》提出的实现“政府治理和社会调节、企业自治良性互动”，以及“强化环境治理诚信建设，促进行业自律”市场导向机制，均超越了既有的命令控制型的环境治理制度模式与运行逻辑，要求在多元主体互动模式下更新环境治理制度。《指导意见》要求构建环境私人治理机制、改造环境行政管理体制以形成现代化环境治理体系，在我国已经构建完整的环境行政管理体制的语境下，《指导意见》要求构建的现代化环境治理体系的关键在于构建环境私人治理机制。

　　梳理我国环境治理体系现代化的政策演进历程，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出创新社会治理体制，从“社会管理”转向“治理”的关键在于政府治理与社会自我调节、居民自治的良性互动；《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》在“打造共建共治共享的社会治理格局”的原则下，明确提出“构建政府为主导、企业为主体、社会组织和公众共同参与的环境治理体系”。这些环境治理体系现代化的改革目标，均不局限于治理方式更新与治理措施创新，而是注重对传统环境管理体制下形成的权力结构的改造。环境治理体系现代化改革以构建环境私人治理机制为重心，而构建环境私人治理机制的旨趣并不仅在于引入多元私人主体以对政府管理规则的遵守与对管制秩序服从的方式，浅层次地、被动地参与；其要旨在于通过机制设计，将多元私人主体引入环境公共事务的治理框架中，形成多元主体互动的治理机制。因此，可以简要归纳环境私人治理机制的内涵如下：

　　1.私人主体属于环境多中心治理中的一极。《指导意见》之所以将私人主体确立为环境多中心治理的一极、构建环境私人治理机制，而非仅通过完善私人主体承担的环境保护义务并督促其履行的方式发挥私人主体在环境治理中的作用，除了矫正公权力机关单方环境管制模式弊端的现实需求，也因为环境私人治理机制存在法权基础：（1）从词源角度考察，“治理”是对依靠政府威权或制裁进行支配和管理的社会控制形式的升级与替代，较有权威性和代表性的“治理”的定义是全球治理委员会在其发布的研究报告《我们的全球伙伴关系》中的界定：治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。[10]“治理”本身蕴含了社会公共事务处理中多元主体之间平等对话与协商互动，包括私人主体与行政主体的平等互动。（2）从权利基础看，私人主体享有的实体性和程序性的环境权利是其作为主体参与环境治理的权利基础，市民社会“环境权利”与治理国家的“环境权力”相对，私人主体通过行使环境权利，“得以实现‘以权利制约权力’，实现权利的竞争性成长状态，有效监督、制衡甚至对抗环境公权力机关不当行使权力的行为，更好地完善现代环境治理体系”[11]。（3）从法律依据看，《环境保护法》第5条规定的公众参与原则、第五章规定的“信息公开和公众参与”制度体系以及相关单行法对私人主体参与环境保护的规定，为展开私人治理的制度体系提供了解释空间；基于激励的规范、透过对市场控制的规范、赋权与课以责任、公共补偿、社会保险等体现公私融合属性的新型工具开始成为环境法建制的重心[12]，则成为环境私人治理机制的直接法律依据。因此，环境治理体系现代化是多中心的治理，“政府之外的治理主体须参与到公共事务的治理中，政府与其他组织的共治、社会的自治成为一种常态”[13]。这要求改变传统环境管制模式下政府与私人主体之间的“执法—守法”或“命令—服从”的单向关系结构，环境治理规则的制定、治理决策的实施与行动选择不再唯一取决于政府的单方权力，私人主体可以在环境治理的议程设置与规则运行等阶段，分享与行使一些政府让渡的权力。

　　2.私人主体参与环境治理的法制化。当前的以环境管制制度为内核的环境治理体制中，政府是行使管理权力的单极主体，私人主体以公民对某一环境违法行为行使举报权、环保组织以发布调研报告等方式实现对排污企业的环境违规监督、相关私人主体参与听证等方式参与环境治理，具有因人而异、个案触动、因案而殊等特征，是否取得理想效果，既没有可预期的规律，也往往取决于政府主体的接纳程度。因此，环境私人治理机制要求将私人主体参与环境治理的权力法制化，这样方可实现定型化与精细化。

　　3.私人主体参与环境治理的组织性。《指导意见》要求环境治理机制实现政府与私人主体的“良性互动”，而在传统环境管制模式下，主要是政府主体对多元的、分散的私人主体的命令与压制。而治理指向“自组织”，即多元主体在其各自的机构和系统之间自组织调控，无需借助外部力量而产生和维持稳定有序的机制运行结构。因此，环境私人治理机制还要求通过制度设计，以利益共同点为连接点形成具体机制中成员之间的关系网络，也可以组织分散的个体成员对政府权力形成组织化的压力[14]，形成任务明确的“战略联盟”，以有助于各类性质的主体参与治理资源竞争与治理权力制衡。

　　三、环境私人治理机制的核心要素

　　环境私人治理机制是规范私人主体在环境公共事务治理过程中的制度体系按照特定调控方式运行的结构体系。在当前生态文明建设的政策手段日益更新、制度不断创设的背景下，需要明确界定环境私人治理机制的核心要素，以作为评估与检视相关制度的标准。

　　（一）角色定位：环境私人主体的运作自主权

　　“环境治理”作为“环境管理”的升级与替换的概念，理论基点在于“多中心化”或“去中心化”，调整政府作为唯一权力中心的关系结构，形成多元社会主体参与环境公共事务治理的多中心结构。因此，环境私人治理机制的核心要义在于突破传统环境管制模式下私人主体作为被管制者的定位，私人主体在环境治理中享有话语权和决定权，这被鲍勃·杰索普教授界定为各种机构享有的“运作自主权”[15]，即私人主体以环境治理中议程设置、规则制定、公共决策的参与者和环境公共事务的管理者、环境治理制度的执行者等身份参与环境治理。我国从环境法制进行体系化建设开始，所构建的制度体系主要是以环境目标责任制、“三同时”、限期治理、排污收费等制度为核心的命令型环境管理制度。2014年修订的《环境保护法》、2016年颁布的《环境保护税法》等法制创新与实践创新引入了环境保护税、环境保险、排污权交易、生态补偿市场机制等市场工具，这些属于“激励型环境风险规制模式”，但其本身属于环境管制理念下执法方式的创新，且“这种市场工具本身就是政府构建的产物，并不是一种内生于市场的自发机制”[16]。

　　环境私人治理机制的基点在于赋予环境私人主体运作自主权，不是停留在将私人主体参与环境治理作为增强环境执法效果的一种方式，而是赋予私人主体在特定环境公共事务治理中的决定权与选择权。这背后的理念与逻辑是公共利益观与法律模式的变迁。传统的环境管制模式下，政府是环境公共事务的单一权力中心，这基于行政机关被认为是环境公共利益的最佳代表者和判断者。但是，这种公共利益观遭到质疑，“可确定的、先验超然的‘公共利益’是不存在的，社会中存在不同个人和团体的独特利益”[17]。现实中，环境问题涉及广泛的利益冲突，环境保护中的地方保护主义、环境公共利益部门化和规制俘虏往往导致了环境管理中的“九龙治水”的治理困境，这些都彰显了行政机关作为环境公共利益唯一代表者的制度设计中的失效，需要由多元社会主体行使环境治理中的运作自主权。

　　（二）运行机制：环境私人治理机制的沟通与协同

　　《指导意见》对现代环境治理体系提出的总体要求是实现“政府治理和社会调节、企业自治良性互动”，形成多元主体在环境治理中的合力，这种治理机制创新目标要求环境私人治理机制以沟通与协同作为机制运行模式。传统环境管制模式下，政府是环境治理的主导者，依靠命令式的管理制度安排实现管理目标，行政权力的单向度运行内生的封闭性特征体现为以下几个方面：第一，制度逻辑上，通过命令控制制度维持环境行政秩序，政府之外的主体被定位为秩序的服从者；第二，制度工具上，主要适用标准、许可、禁令、配额和处罚等，私人主体在这些制度工具实施过程中很少有表达个人意愿与利益的制度空间；第三，制度实施上，行政权力运行具有明显的科层制特征，政府的命令控制目标自上而下层层传导，为了保证传统的常规制度的执行而适用的生态环境监察机制和执法检查机制，强化了环境执法的科层结构。由于管制模式固有的单向性与封闭性特征，传统环境管理执法中的弊病很难解决，增进执法效果、矫正环境执法中“一刀切”等弊病只能寄希望于行政自由裁量权的合理行使，而这在管制权力的“闭环”运行中很难有约束力主体对之予以矫正。

　　环境私人治理机制是一种在现代环境治理体系下增设的“新治理”模式，其强调多元主体之间的良性互动与互助合作，有别于传统环境管理遵循的科层结构，不再强调单向度的“命令—控制”管控，而是致力于实现治理主体和对象的相互沟通、协调[18]。有研究从环境法与传统法律部门以及环境法体系内部层面，体系化地阐释了环境法的沟通与协调机制[19]。本文没有选择从法律规范之间的沟通与协调关系展开论述，而是从环境治理机制具体构成及其运行方式层面探讨沟通与协同机制。环境私人治理机制内含的沟通与协同机制主要包括两个层面的内容：（1）环境私人主体与政府之间的沟通与协同。在环境公共事务权主要由政府行使的背景下，环境私人治理机制的运行，首先是多方主体在环境治理中相互的沟通与协同。笔者认为，在既有法律体系确立的制度框架以及《指导意见》的机制改革体系中，首先强调与尊重政府始终是环境治理的主导主体，进而在此基础上，环境私人治理机制中，私人主体行使政府让渡的部分环境治理权力。因此，在环境私人治理机制中，私人主体与政府之间的沟通与协同是题中应有之义，私人主体与政府就不同性质的环境治理机制实施的领域、不同类型主体的环境利益诉求、环境治理法律与政策的颁布实施等事项进行充分沟通。（2）环境私人治理机制中私人主体之间的沟通与协同。环境私人治理机制区别于政府治理机制的突出特征在于摒弃“权力—服从”的命令控制型治理模式，提供多方利益主体充分进行利益表达的机制空间。环境私人治理机制中多方参与者均为私人主体，在机制运行中可以避免严格的行政程序桎梏，能够以治理目标为导向，在治理机制运行中可以全过程地与程序灵活地适用利益表达、风险沟通、行为调适等沟通与协同机制。

　　（三）约束机制：环境私人治理机制的可问责性

　　一般而言，责任是指主体对自己的行为负责。治理机制中的可问责性是指行使治理权力的主体对自己实施的行为承担相应的法律后果，从而约束决策与行为的恣意性。近些年来，我国通过修改环境法律规范或出台新规定等方式向各种私人主体授权，环境私人主体在一些环境治理领域逐渐行使治理权力，改变了传统的“政府管理—私人主体被管理”的关系结构。在赋予私人主体环境治理权力的同时，也需要对其实施足够的约束。约束机制可以分为两种：一种是事前的管理型控制，这可以体现为政府主体在让渡环境治理权力过程中的监督；一种是通过责任机制的事后监督。在我国当前的环境治理体系现代化改革进程中，密集出台的政策与更新的制度越来越多地通过下放政府治理权力、授权或外包等方式，鼓励更多私人主体以越来越多样化的方式参与环境治理，私人主体从之前的管制对象、决策咨询者和监督者等身份转换为行使决策权的主体。但以各种方式享有和行使环境治理权的私人主体的责任性问题却没有受到足够的关注与重视。一直以来，环境私人主体在履行环境事务公共职能中可问责性的缺失，是很多学者对之持有审慎态度、很多国家和地区采取保守做法的原因。而以规范政府行为为要义的传统行政法在规范私人主体行使私人权力、参与公共事务治理时存在着局限性，无法“在一个权力分散于不同政府层级与无数私人主体之间的制度中确保责任性”[20]。这也是当前私人主体参与环境治理但问责机制普遍缺失的重要原因。

　　问责性涉及到“谁当被问责”“向谁负责”“就什么事项负责”这几个问题。关于“谁当被问责”这一问题，法院倾向于审查所有涉及公权运行的决定，即使这些权力由私有主体行使；“向谁负责”指权力主体就有关公平、合理、合法等法律价值向法院负责；“就什么事项负责”这一问题，指称问责过程保障的经济价值、社会和程序价值、持续性或安全价值[21]。环境私人治理机制的构建与运行也需要制定问责性制度作为约束机制：私人主体接受政府的让渡行使环境治理权，就有责任对其行为负责，若其从事环境治理行为但由政府等其他主体承担责任，则难以对其行为的合法性与合理性进行评估，难以形成有效约束机制，也会消解其享有的主体地位；同时，法院应当对私人主体在环境治理中实施的行为是否契合合法、合理和公平等价值进行司法审查。

　　四、当前环境私人治理机制之检讨与改造

　　在风险时代，常态化管理生态环境风险要求环境治理理念与机制从后果控制升级到风险控制，环境风险发生的不确定性、交互性要求建立全过程、多层级防范体系和整合式管理体制，《指导意见》因应环境治理的这一时代需求，系统重构环境治理体系。在我国传统的环境治理体系秉持行政中心主义、生态环境法治围绕行政权力行使展开的语境下[22]，《指导意见》重构的现代化环境治理体系以重塑公私互动的治理结构、优化私人主体在环境治理中的制度功能为特色与重心。这一环境治理结构既非凭空产生也非一蹴而就，因为私人主体从未在环境治理中缺位，私人主体以环境义务履行者、环境法律责任承担者、环境公共事务参与者等多种身份参与环境治理。从2013年十八届三中全会报告提出“创新社会治理体制”、2014年修订的《环境保护法》增设了“综合治理”原则并专章规定“信息公开和公众参与”开始，我国既有环境法律体系确立的环境管制逻辑开始出现松动，逐渐引入多元主体参与环境治理。我国当前正推进的系列法律制度与政策措施逐渐创设、拓展与深化了多种类型的私人主体参与环境治理的制度工具，可以认为我国环境私人治理机制正在渐趋深入的改革过程中。因此，本文主张的“环境私人治理机制”区别于传统的私人主体参与环境治理的关键在于是否契合前述分析的环境私人治理机制的核心要素而形成私人治理机制，以上述环境私人治理机制必备核心要素作为评判标准，可以审视与检讨我国现行的环境私人治理机制。

　　（一）环境污染第三方治理制度

　　环境污染第三方治理制度是我国创设的一项典型的环境私人治理制度。我国环境法律规范与政策体系中规定了广义与狭义或实质上与形式上的两类环境污染第三方治理制度。广义的或者实质的环境污染第三方治理制度是我国一些环境保护单行法中规定的环境代履行制度。综合考察相关法律规定，环境代履行制度的内涵是指环境违法者不履行整治恢复环境义务，经各级人民政府或者其授权的相关职能部门责令限期改正，逾期仍拒不整治恢复的，或者违法者虽然进行了整治恢复但整治恢复不符合国家的有关规定，即处置不当或者延迟处置的，相关部门有权对违法者产生的污染与破坏环境的行为按照国家有关规定代为实施整治恢复或指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担[23]。虽然我国1989年《环境保护法》以及2014年修订的《环境保护法》均未具体规定该项制度，但该制度却以多种形式规定于数部单行法中。立法例包括：《水污染防治法》（2017年修正）第85条规定的“代为治理”、《固体废物污染环境防治法》（2016年修正）第55条规定的“代为处置”、《放射性污染防治法》（2003年）第56条规定的“代处置”，《森林法》（2019年修订）第81条规定的“代为履行”、《草原法》（2013年修正）第71条规定的“代为恢复”，等等。散见于各单行法中的环境代履行制度分享了相同的制度逻辑与适用机制：当环境违法者没有履行或者没有完全履行相关职能部门依据职权作出的行政命令或行政处罚时，行政机关可以自行或者指定第三方主体代为履行，由违法者承担费用。其中，引入的“有处置能力的单位”往往是有专业能力的企业，这是执法主体与执法对象之外的独立第三方，属于私人主体参与环境治理的一种形式。

　　狭义的或者形式上的环境污染第三方治理制度，肇始于2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“推行环境污染第三方治理”。2015年国务院办公厅发布《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》（国办发〔2014〕69号）系统规定了环境污染第三方治理的适用领域与机制体系，并明确界定了“环境污染第三方治理”为“是排污者通过缴纳或按合同约定支付费用，委托环境服务公司进行污染治理的新模式。”体系化构建的“环境污染第三方治理制度”从规范创制而非仅从学理阐释层面超越了传统的监管者与污染者之间“管制—服从”的封闭的二元关系结构，通过市场机制引入“有处置能力的单位”（主要是环境服务公司）作为第三方参与环境治理，实现了“排污”与“治污”的分离。因此，该制度是我国构建的在外观与内核上最为典型的环境私人治理机制。

　　但是，结合现行环境污染第三方治理的制度内涵，可归纳现行环境污染第三方治理制度存在如下问题：（1）第三方主体运作自主权的缺失。实质的或者说处于雏形阶段的环境代履行制度在我国环境法律体系中并非一项基本的、独立的污染防治法律制度，是否适用，完全取决于行政机关的决定。专门的“环境污染第三方治理制度”的升级与进步在于赋予了排污者是选择自行承担治理责任抑或委托环境服务公司进行污染治理的选择权，但这只是在环境执法中增加的形式灵活性，以及在执法框架下授予给被执法对象的有限度的自主权。（2）环境私人治理机制运行中沟通与协同的不足。在环境代履行制度中，多方主体沟通与协同的空间缺失，是否适用该制度或选择哪个第三方主体，完全取决于政府的单方决定。在环境污染第三方治理制度中，提供了参与环境治理的私人主体（第三方的环境服务公司）与治理对象（排污者）之间进行沟通的制度通道，以双方达成合意的方式追求最佳治理效果，但由于《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》规定的原则性，在其确立的权责框架中，政府角色定位模糊，权力内容不够具体，从而不能提供私人主体与政府之间的沟通机制，这必然导致的问题是：排污者委托第三方环境服务公司实现的污染治理效果，是否达到行政机关对污染治理的监管标准？（3）责任性规定的模糊与实践中存在的争议。传统的环境法理与制度体系秉持“污染者负担原则”，由污染者承担环境治理的法律责任。但环境污染第三方治理制度引入了在现行污染防治法律制度之外的第三方主体参与环境污染，则责任如何承担？换言之，在污染者需要承担法律责任但其委托第三方服务公司进行污染治理、经第三方治理后治理效果未符合政府监管标准的情况下，第三方机构需要对污染者承担违约责任没有争议，但治理效果没有达到监管标准的环境法律责任由谁承担？这成为环境污染第三方治理制度内生的争议问题。已有研究通过司法判例梳理出了现实中持有的两种矛盾观点：第一，第三方机构只对污染者承担约定的契约责任，不承担因不正常运行治理设施或超标排污所引发的公法责任；第二，第三方机构应当独立承担因不正常运行治理设施或超标排污所引发的公法责任[24]。而对这一重要问题，《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》规定得较为原则和抽象：“排污企业承担污染治理的主体责任，第三方治理企业按照有关法律法规和标准以及排污企业的委托要求，承担约定的污染治理责任。”原环境保护部（现生态环境）2017年印发的《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》在其“明确第三方责任”的“责任界定”中也未涉及这一问题，仅增加了“第三方治理单位在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的”，要承担环境行政处罚责任和与其他责任者之间承担连带责任。质言之，当前的环境污染第三方治理制度只要求第三方服务公司承担契约责任，而由排污企业承担经第三方治理后依然可能产生的污染治理责任。这种制度设计极大降低了可问责性，作为第三方的私人主体在参与环境治理中基本上游离于环境污染治理的责任体系之外，导致责任分配的失衡，既影响了第三方治理市场的健康有序发展，也影响到环境私人治理机制的效果。

　　虽然在制度要素与外观上，环境代履行制度、尤其是环境污染第三方治理制度是典型的环境私人治理制度，但上述分析表明，其难以符合环境私人治理机制的核心要素标准。在环境治理体系现代化的诉求下，减少制度创新成本的最佳方式是改造现有制度。由于我国现行的环境代履行制度长期存在、散见于多部单行法中，且无论在性质定位还是在学理阐释上，环境代履行制度多被定位为一项法律责任实现方式，没有赋予其独立的制度价值，故未将其纳入环境多元治理制度的构成部分，故此，本文重点从环境私人治理机制视角探究环境污染第三方治理制度的完善：（1）针对环境污染第三方治理制度中第三方主体运作自主权的缺失的问题，建议进一步细分委托治理服务型和托管运营服务型这两种模式，进而在此基础上明确每种模式中第三方分别在污染治理设施产权、服务内容上的差异，基于这些差异，不同模式下的第三方公司可以在与监管者沟通（基于私人主体参与公共事务治理的权力来源于政府让渡）、与排污者分工的基础上选择污染治理的范围、方式与程度，进而与排污者签订协议，矫正其在现行制度框架内单纯地处于受委托者的地位。

　　（2）针对环境污染第三方治理中沟通与协同的不足，应在制度体系中明确政府及其职能部门在环境污染第三方治理的角色定位，并梳理与列举其权力清单，形成公权力主体与排污者、第三方就环境污染事项、环境污染治理程序与进展的沟通与协作模式。（3）针对环境污染第三方治理机制对私人主体问责性缺位的弊端，除了继续按照既有的制度框架适用第三方对排污者的契约责任之外，还应通过立法赋予第三方主体独立的法律主体地位，使其在一定条件下能够作为行政相对人独自承担相应的行政责任，并不能因为环境服务公司是受托人而由排污企业代替其承担部分行政责任[25]。申言之，通过在特殊法律关系中赋予第三方以法律主体地位，使其行为接受法律机制审查，以形成有效的行为约束机制。

　　（二）环境民事公益诉讼制度

　　社会组织是本文界定的私人主体，作为私人主体的社会组织提起环境公益诉讼，是我国当前推进环境私人治理机制建设的一项重要制度设计。根据《民事诉讼法》第55条和《环境保护法》第58条的规定，符合法定条件的社会组织可以向人民法院提起环境公益诉讼，明确赋予了环保组织的法律主体资格，使得大量民间环保组织能够摆脱长期以来所处的身份不明“草根”状态与窘境，获得法律关系主体资格。但环境公益诉讼“开闸”后，制度设计之初曾被社会各界担忧的环境公益诉讼案件井喷甚至是泛滥的情况并未出现，尤其是环保组织每年提起环境公益诉讼的案件数量只有寥寥数十件，与学界预期相去甚远。从环境多元治理视角观之，环保组织提起环境民事公益以维护环境公益、实现环境治理的收效甚微。学界与实务界已经从环保组织提起环境民事公益诉讼性质定位[26]、举证责任分配等制度设计[27]以及动力机制检讨等方面予以反思。基于论述主题，本文从环境私人治理机制视角检视环保组织提起民事公益诉讼制度。

　　对照前述环境私人治理机制的核心要素，可知其在实现私人主体参与环境治理中存在内生困境：（1）羸弱的主体地位与有限的自主权。我国《环境保护法》第58条及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第2条至第5条规定了环保组织可以作为原告提起环境民事公益诉讼的适格条件。根据民政部门相关数据统计，截止到2017年底，我国共有生态环境类社会组织6000多个，其中，符合提起环境公益诉讼资格的民间组织有700多家，但现实中提起环境民事公益诉讼的只有中华环保联合会、自然之友和中国生物多样性保护与绿色发展基金会等数家。如此低的比例本身已经说明环保组织这一类私人主体通过提起环境民事公益诉讼这种方式参与的环境治理，存在着主体上的羸弱性。这种状态之所以出现，是因为环保组织难以承担环境公益诉讼的高昂成本，又缺乏专业人才，资金来源也不稳定，这些状况严重影响了环保组织提起环境民事公益诉讼的意愿，客观上约束了环保组织作为私人主体有效地行使自主权。（2）环保组织作为私人主体参与激励不足。据有关统计数据，在履行职能时仅有30%的环保组织首选环境公益诉讼作为维护环境公益的途径，57%环保组织对选择环境公益诉讼比较谨慎，11%环保组织明确表示不选择公益诉讼[28]。环保组织主动提起环境民事公益诉讼积极性不高，很重要原因是现行的环境民事公益诉讼制度设计中，环保组织作为环境公益诉讼的原告，仅对诉讼结果享有名义上的利益而不享有实际利益，严重影响了环保组织通过环境民事公益诉讼机制参与环境治理的积极性。（3）问责性的缺失。与上述内容相关，在我国的环境民事公益诉讼制度中，环保组织提起环境公益激励机制的缺失与问责机制的缺位并存，激励机制的缺失抑制了其提起环境公益诉讼的积极性，符合法定条件的社会组织在提起环境公益诉讼中问责机制的缺位，又放纵了其通过提起环境公益诉讼参与环境治理的消极性，同时，还存在诱致环保组织在提起环境公益诉讼时懈怠、轻忽、随意处置环境公益的道德风险。

　　针对其存在的制度缺陷，需要相应地进行制度改造：（1）针对环境私人治理机制中主体地位羸弱与自主权限制的弊端，因应现实中真正提起环境公益诉讼的环保组织数量极少的现状，应当通过完善立法中的法定资质条件设定，或者通过更新司法解释放宽对环保组织作为环境民事公益诉讼适格原告的法定条件的限制。当更多的环保组织符合原告资格条件时，也就提供了更多主体针对不同领域环境事务的专业性而行使自主权的机制空间，避免环保组织在以提起环境民事公益诉讼参与环境治理却“有心无力”的状态。（2）针对激励机制的不足，建议甄别与选用“败诉方负担”、胜诉酬金和公益诉讼基金等方式，形成激励机制[29]；针对问责机制的不足，建议采纳“败诉方负担”规则以实现评价、惩罚与矫正行为的功能。

　　五、余论：环境私人治理机制展望

　　在国家大力生态文明建设战略的宏观背景下，短短数年间，我国密集地更新或创设了诸多以“环境多元共治”为指向的制度措施。这些制度措施的共性特征是反思并矫正传统环境管制模式下，政府单维行使环境治理权力的命令控制型的制度体系。《关于构建现代环境治理体系的指导意见》提出现代环境治理体系的目标是“实现政府治理和社会调节、企业自治良性互动”，在我国当前主要适用政府主导的环境治理机制背景下，实现环境治理体系现代化的关键在于构建完善的环境私人治理机制，以承接政府让渡的部分环境治理权力，形成“政府治理—环境私人治理”良性互动与竞争的格局。

　　环境私人治理机制，并不是指私人主体参与到环境治理中，因为私人不会在任何形式的环境治理过程中缺席，只是在传统环境监管模式下以被管理者的身份存在。环境私人治理机制的内涵包括私人主体属于环境多中心治理中的一极、私人主体参与环境治理的法制化、私人主体参与环境治理的组织性。总之，环境私人治理机制冲击与矫正了传统的封闭的政府单方管理的权力结构。构建完善的环境私人治理机制要从私人主体享有运作自主权、机制运行贯彻沟通与协同模式以及主体的可问责性等几个方面去衡量。从此角度而言，我国当前很多被认为体现了环境多元治理机制的制度，不过是“新瓶装旧酒”的尝试，比如，生态环境损害赔偿磋商制度在性质上仍属于传统的环境规制工具，环保约谈制度是延循科层结构的行政措施。我们不能否认这些制度的创制意义与社会功能，但辨析其不属于机制性质上的创新，是预期彰显环境私人治理的结构变革性意义。

　　梳理我国环境治理制度“工具箱”，环境污染第三方治理制度和社会组织提起环境民事公益诉讼制度属于较为典型的环境私人治理制度，均具备了环境私人治理机制的基本要素，但若从环境私人治理机制应当具备的核心要素检视，则其在私人主体运行自主权和责任性等方面均存在亟待改进的空间。除了既有制度的再造，其他国家和地区正在实施的诸如环境治理权力的外包、环境公共服务的民营化、私人主体行使环境标准设定的权力等，亦属于重要的环境私人治理方式。

　　参考文献（略）

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