本文载《法学评论》2021年第2期

　　作者：徐以祥，西南政法大学教授、博士研究生导师。

　　内容摘要：《民法典》第七编第七章规定了两种类型的侵权责任，即生态环境私益侵权责任和对生态环境公共利益损害进行救济的生态环境损害责任。生态环境私益侵权责任与生态环境损害责任的二元区分是解释生态环境损害责任之前提。生态环境损害责任适用过错归责原则，采用“违反国家规定”的客观过错归责路径。在具体责任形式上，生态环境损害责任以生态环境修复责任这一行为责任为中心，生态环境修复责任是优先适用的责任形式。生态环境损害的赔偿损失责任形式只有在生态环境修复责任不能适用时或适用生态环境修复责任还有损失时方能适用。《民法典》中的生态环境损害责任规范为生态环境公益的民事救济提供了实体法基础，但一个综合性的生态环境损害救济体系的构建还有赖于单行法的跟进。

　　关键词：民法典；生态环境损害；责任；解释

　　因污染环境、破坏生态而引发的损害有两种类型：第一，对他人人身、财产等私人利益的损害；第二，对生态环境本身的损害，即生态环境公共利益的损害，又被称为生态环境损害或纯生态损害。[1]《民法典》将生态环境公共利益的损害责任纳入到第七章“环境污染和生态破坏责任”中，这种生态环境公共利益损害的责任形态是传统民法典所没有规范的，如何在我国《民法典》体系中对其进行规范解释是未来法律适用不可回避的重大问题。本文从我国《民法典》第七编第七章的相关条文出发，对生态环境损害责任条款的规范解释进行探讨。

　　一、生态环境损害责任进入《民法典》的相关争议及需要厘清的问题

　　在《民法典》起草过程中，是否将因为污染环境或破坏生态而导致的生态环境本身损害的责任，即对生态环境公共利益损害的侵权责任（以下将此种责任简称为“生态环境损害责任”）纳入《民法典》存有争议。《民法总则（草案）》第一稿曾经在承担民事责任方式的规定中，在“恢复原状”之后并列增加了“恢复生态环境”的责任形式。这一规定引发了环境法学者的反对，认为“恢复生态环境”涉及环境法的责任因此不宜在《民法总则》中规定。[2]最终通过的《民法总则》在民事责任形式中删除了“恢复生态环境”的规定。在民法典侵权责任编的编撰过程中，也有环境法学者提出了不应当将生态环境损害纳入民事侵权责任编的意见。[3]

　　最终通过的《民法典》将生态环境损害责任纳入到第七编第七章“环境污染和生态破坏责任”中。《民法典》第1234条规定了生态环境修复责任，第1235条规定了生态环境损害赔偿责任，这两条规范均属对纯生态环境损害责任的规范，为现实中积极探索的生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼奠定了民事实体法的规范基础。

　　但是《民法典》第1234、1235条关于“生态环境损害责任”的规范的适用仍然需要厘清以下理论和现实的争议问题：第一，虽然《民法典》将生态环境损害责任和传统的生态环境私益侵权责任纳入到“环境污染和生态破坏责任”章节之中，但生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任在归责原则、构成要件、免责事由等方面是适用统一规则还是应区别对待？第二，惩罚性赔偿责任是否适用于生态环境损害责任？第三，《民法典》第1234、1235条规定的生态环境修复责任和生态环境损害赔偿责任的逻辑关系是什么？第四，生态环境损害责任是对公共利益进行救济的一种责任，而保护环境公共利益长期是公法责任的适用领域，那么应当如何对《民法典》中生态环境损害责任条款在生态环境损害救济体系中的功能进行定位，又当如何协调《民法典》的生态环境损害责任规范与公法的生态损害责任规范的关系？以上问题一方面涉及《民法典》生态环境损害责任条款的解释和适用，另一方面还涉及《民法典》实施后环境法律等单行法的未来的解释适用和制度完善。这些问题的讨论和厘清，不仅对《民法典》的贯彻和实施至关重要，而且也是建构我国公私法协同的生态环境损害责任体系所不能回避的问题。

　　二、《民法典》中生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任的二元区分结构

　　将因污染环境、破坏生态引发的民事责任区分为生态环境损害责任和传统的生态环境私益侵权责任，在我国学界已经达成共识，理论的共识在《民法典》第七编第七章“环境污染和生态破坏责任”中得到了表达。解释《民法典》第七编第七章中的生态环境损害责任条款，也需要以生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任的区分为前提。

　　（一）生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任的区分及《民法典》第七编第七章的体系结构

　　1.生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任的区分

　　生态环境损害责任作为一种与传统的污染环境和破坏生态导致的他人人身、财产损害的侵权责任相区分的责任的提出，是以生态环境损害概念的提出为基础的。生态环境损害，在理论上被界定为“与环境侵权造成的人身损害和财产损害并列的，单纯生态环境遭受的不利益”。[4]在中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》中，生态环境损害被界定为“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”这一概念在明晰界定了生态环境损害是对生态环境本身的损害这一核心要素的同时，具体勾勒了生态环境损害的几种具体的表现形态，即环境要素的不利改变、生态要素的不利改变以及生态系统功能的退化。

　　生态环境损害与传统的污染环境和破坏生态导致的他人人身、财产损害的区分究竟是依据何种标准，学术界看似没有分歧，仔细分辨，实则仍有分歧：一种观点认为，生态环境损害是与人身、财产损害并列的一种独立的损害形态，这种区分标准强调生态环境损害的损害内容的独特性，即是对生态环境权益本身的损害。[5]依此观点，生态环境损害完全独立于人身损害和财产损害。就独立于财产损害而言，生态环境损害发生于无所有权受侵害的情形，例如大气的污染，或者发生于所有权受侵害后财产损害赔偿不能弥补的部分，[6]例如在林地破坏的情形下，林地产权人的林木财产和林地财产损失只是一个方面，其不能涵盖林地所能提供的生态功能的损害。[7]另一种观点则认为，生态环境损害和传统环境民事侵权导致的他人人身、财产损害的区分标准在于损害利益的性质不同。传统民事侵权导致的他人人身、财产损害等权益的损害是可归属于特定主体的私人利益损害，而生态环境的损害是对生态环境本身的损害，损害的是不可归属于个人的生态环境公共权益的损害。[8]

　　从我国生态环境损害概念的提出背景和现实的规范实践来看，生态环境损害这一区别于传统的环境侵权导致的私人人身、财产等权益损害的区分标准，涉及到损害的内容、损害的性质两个维度。第一，在损害的内容上，生态环境损害指向生态环境本身的损害。生态环境损害并非指所有生态环境权益的损害，个体所受到的生态环境权益的损害并不在生态环境损害的范畴之内。因为我国生态环境损害概念的提出，在实践上是服务于对国家利益和环境公共利益进行救济的生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼制度的。传统的生态环境侵权所导致的个体权益的损害中，也可能包含个体的环境权益。仅仅从损害的内容上来区分生态环境损害和传统的环境侵权导致的权益损害，将生态环境损害和人身、财产损害并列，在逻辑上是有瑕疵的，和人身、财产损害并列的生态环境权益损害，应当包括个体的环境权益损害和公共环境权益的损害两种类型，而我国所采纳的生态环境损害仅仅指向后面一种类型。第二，生态环境损害还需要引入损害利益性质的维度进行界定。“直接或潜在影响广大公众和未来世代子孙的环境公共利益之无主的或非私人所有（国家或公共机构所有）的环境要素、自然资源、生态系统的损害，才是环境民事公益诉讼所应救济的主要实体性公益。”[9]这种实体性的环境公益不仅是环境民事公益诉讼所要救济的对象，也是生态环境损害赔偿制度所要救济的对象。生态环境损害所指向的实体性的环境公益具有整体性、非排他性和享有主体的不特定性的特点。[10]

　　综上，生态环境损害责任是指对生态环境本身损害的侵权责任，其是对生态环境公益进行救济的侵权责任；而传统的生态环境私益侵权责任是因污染环境和破坏生态导致的他人人身财产等权益损害的责任，是对私人人身、财产及其他权益（包含环境权益）进行救济的制度。生态环境损害是有特定含义的狭义概念，指向的是生态环境本身这一环境公共权益的损害，并不是广义的与人身、财产损害相并列的生态环境权益损害。

　　2.《民法典》第七编第七章的体系结构

　　《民法典》第七编第七章一方面将污染环境和破坏生态导致的他人人身、财产损害和生态环境本身的损害两种不同的损害类型统一规定到“环境污染和破坏生态责任”这一责任类型中，另一方面，也针对这两种不同的侵权责任设计了有差别的法律规则。从《民法典》第七编第七章的条文结构来看，第1229条至第1233条是对污染环境和破坏生态导致他人人身、财产损害责任的规范，第1234条和第1235条则是对生态环境损害责任的规范。第七章的第一条即第1229条规定：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任”，很明显该条不是“环境污染和破坏生态责任”这一章的总纲性条款，只是生态环境私益侵权责任的总纲性条款。从该条到第1233条，都属于生态环境私益侵权责任的规范，这些规范除了惩罚性赔偿的规定外，都直接来源于《侵权责任法》中环境私益侵权的条款。另外，这些规范使用了“被侵权人”的术语表达。第1234条和第1235条是规范生态环境损害责任的条款，这两条规范中没有使用“被侵权人”的术语，而是使用“国家规定的机关或者法律规定的组织”来请求损害赔偿。

　　（二）生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任的二元归责原则

　　生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任制度的二元区分不是一个简单的概念的区分，这两种侵权责任的差异性首先应当在法律规则上体现出来。对侵权责任制度而言，归责原则是决定侵权责任制度的关键要素。因此首先要明确生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任是适用不同的归责原则还是共同的归责原则，即是一元归责原则还是二元归责原则的问题。这个基础性问题决定了两种侵权责任的差异性是在共同的归责原则下的差异性问题还是在不同的归责原则下的差异性问题。生态环境私益侵权适用无过错的归责原则在规范和学理上都已达成共识，问题的关键在于生态环境损害责任是适用与生态环境私益的侵权责任同样的无过错归责原则还是适用其他的归责原则。

　　1.关于生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任归责原则的不同观点

　　（1）一元归责原则的观点

　　一元归责原则的观点认为，《民法典》中的生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任同样属于由污染环境和破坏生态而引发的侵权责任，两种侵权责任适用共同的无过错责任归责原则。我国目前的环境公益诉讼制度规则并未将行为的“违法性”或主观的过错作为追究责任人生态环境损害责任的要件。实践中大量的环境公益诉讼案件在追究损害人责任时回避了责任人的“过错”这一问题，在事实上适用了与生态环境私益侵权责任同样的无过错责任归责原则。[11]在解释《民法典》生态环境损害责任相关条款的涵义时，有学者认为生态环境损害责任也适用第1229条关于环境私益侵权的一般条款，即适用无过错责任的归责原则，但是在具体的构成要件方面，增加了行为的违法性这一构成要件。[12]

　　（2）二元归责原则的观点

　　二元归责原则的观点认为，生态环境私益侵权责任适用无过错责任原则并无争议，但生态环境损害责任不能适用无过错责任原则，而应当适用过错责任原则。因为生态环境损害侵权的侵害人和利益受损方并没有强弱明显的利益对比关系，其涉及的利益衡量是个人的经济利益及其他公共利益和生态公共利益的衡量，简单地适用无过错责任违背了公平原则。[13]《民法典》的阐释中，生态环境损害责任适用过错责任归责原则的观点也被明确提出。[14]另外，有学者在生态环境损害责任的归责原则上进行了进一步的类型化处理。例如，竺效认为，对于那些引发生态环境损害有一般性、内在固定危险性的活动，采用无过错责任原则；对于那些不具有造成生态环境损害普遍性的行为，采用过错责任归责原则。[15]又如，吕忠梅等学者认为，发生环境污染事故应当适用无过错责任原则，而一般情形下生态环境损害适用过错责任原则。[16]

　　2.二元归责原则的证成

　　本文认为，与生态环境私益侵权责任适用无过错责任归责原则有所不同，生态环境损害责任应当解释为适用过错责任归责原则。在生态环境私益侵权责任适用无过错责任归责原则已无争议的前提下，论证生态环境损害责任适用过错责任归责原则即论证了《民法典》第七编第七章的二元归责原则。以下就生态环境损害责任适用过错责任归责原则进行具体论述。

　　（1）生态环境损害责任应当解释为适用过错责任归责原则的理由

　　《民法典》第1234条规定适用生态环境修复责任的前提条件是“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的”，《民法典》第1235条规定的生态环境损害赔偿损失责任的前提条件是“违反国家规定造成生态环境损害的”。这两个法条都增加了“违反国家规定”的条件，这一条件是生态环境私益侵权责任中没有的。“违反国家规定”这一条件的规定表明我国生态环境损害责任采纳了过错责任的归责原则，具体论证如下：

　　第一，我国的侵权责任法采纳了过错吸收违法性的制度选择，因此“违反国家规定”应当纳入“过错”的解释中。我国侵权责任的构成要件中，存在一个争议即行为“违法性”是否应当成为独立的构成要件的争论。将“违法性”作为独立的概念和侵权行为的独立构成要件观点是从德国法借鉴过来的。在德国法中，侵权法被称为不法行为法，不法行为（即行为的违法性）是侵权责任构成的独立要件，德国将不法行为分为三类：侵害绝对权的行为，因为客体的特殊性而当然不法；故意违背善良风俗致他人损害，因为行为违反善良风俗的特征被认定为不法；以故意或过失违反保护他人的法律，因为违反了保护性的规定而不法。[17]从我国《民法典》侵权责任编的相关条文来看，我国并没有采纳德国法对侵权行为界定为不法行为的行为法模式，也没有将权利和利益进行区分保护。在我国的侵权法框架下，行为的不法并不是独立的构成要件，而是被过错所吸收。我国之所以采纳这种模式，主要是基于以下考虑：其一，现代侵权法更突出对受损利益的救济和风险的分配，而不是完全建立在对不法行为的惩罚上，因此我国侵权法采用了责任法的模式，而不是不法行为法的模式，这从我国《民法典》侵权责任编的名称和第1165条第1款及1166条的规定可以看出。在这种模式下，重点是对受损利益的救济和风险的分配，而没有将违法性作为独立的要件。[18]其二，我国的侵权责任法采用了对权利和利益进行统一的、无差别的保护模式，德国的违法性要件及其三分法在我国侵权责任法中缺乏适用性；其三，在采用过错归责的情形下，“过错”就是一个包含了“违法性”要素的要件，即违法性要件被过错所吸收。凡是行为人的行为违反了法律规定或一般的注意义务，就表明行为人有过错。过错的归责从传统的强调主观归责向客观归责发展，即对法律规定的违反或对一般注意义务的违反，内心的过错只有外化为行为的不法才在法律上具有可判断的标准。[19]其四，违法性要件被过错所吸收的解释也比较符合司法实践，在司法实践中，要求法官独立地对违法性和过错进行判断，往往只是修辞上的堆砌和重复而已，并不会带来更多实质性的改变，用违法性独立判断和过错吸收违法性判断的两种理论来分析绝大多数侵权案件，得出的结论基本是一致的。[20]

　　第二，生态环境损害责任和生态环境私益侵权责任在本质上有着差别，生态环境损害责任解决公法问题的属性决定了适用过错责任更符合其本质。生态环境损害责任制度是对生态环境公共利益进行救济的制度，其所救济的利益仅限于生态环境本身所代表的环境公共利益，不涉及其他公共利益。而生态环境损害责任制度所要解决的生态环境损害这一公共利益的救济问题，虽然运用了私法的制度构造，但究其本质是一个公法的问题。冯·巴尔教授所指出，纯环境损害“实质上涉及的是公法问题，只不过在这类公法中保留了一些私法概念，如因违反环境保护为目的之法的赔偿责任”。[21]生态环境损害责任是运用民法的手段来解决公法的公共利益救济问题。在公法中，责任的承担通常是以主观的过错为前提的，因为公法责任的首要目的是惩罚和教育，以恢复公法的法律秩序。生态环境损害责任的公法属性的特征决定了其应当适用过错责任的归责原则。

　　第三，从主体特征来看，普通环境民事侵权的主体双方具有强弱的对比关系，这种强弱的对比关系在生态环境损害责任中并不适用。在生态环境私益侵权中，侵权方是从事经营活动的强者而被侵权人处于相对的弱势地位，这是生态环境私益侵权责任适用无过错归责进行责任分配的主要理由。生态环境损害责任则缺乏这种强弱鲜明的主体关系特征，因此通过无过错责任归责原则来进行风险及责任分配就欠缺天然的正当性。

　　第四，生态环境损害责任和生态环境私益侵权责任所要衡量的利益关系是有区别的，这种区别决定了生态环境损害侵权不能适用生态环境私益侵权责任的无过错责任归责原则。在生态环境私益侵权责任中，法律所衡量的是侵权人的个体经济利益和受害人的个人利益之间的关系，法律通过无过错归责的方式体现了对受损的个人利益的保护倾向。但在生态环境损害责任中，制度所需要协调的是造成生态环境损害的一方的个体经济利益、经济公共利益和环境公共利益的关系。要求造成生态环境损害的一方承担生态环境损害责任主要理由是外部成本的内部化。但是环境外部成本内部化的方式是多样的，而且这种外部成本内部化应当是以公平的方式进行。[22]在我国已经实行了环境税制度对外部成本进行内部化的情形下，对遵守国家法律规定的经营主体再追究生态环境损害的侵权责任，一方面造成了外部成本过度内部化的不公平问题，另一方面，也不利于对相关主体进行守法激励。[23]因此，通过设置违法性这一要件，将过错归责引入生态环境损害责任中，能够对环境公共利益保护与行为自由、环境公共利益与经济利益进行统筹协调，实现绿色发展的目标。

　　（2）生态环境损害责任适用过错责任归责原则的具体解释

　　《民法典》第1234条和1235条规定的“违反国家规定造成生态环境损害”，一方面确定了我国的生态环境损害责任采用过错责任的归责原则，另一方面也限定了生态环境损害责任中“过错”的认定标准，即以“违法国家规定”为过错的认定标准。法律解释需要明确两个问题：第一，如何解释“违反国家规定”；第二，以“违反国家规定”为过错的认定标准是否适用于生态环境损害责任的所有情形。

　　第一，关于“违反国家规定”的解释。“违反国家规定”可以做扩张的解释，即将所有造成生态环境损害结果的行为都解释为“违反国家规定”，但这种解释方案实际上使这一表征行为人主观过错的要件丧失了独立价值，实不可取。而将“国家规定”限缩为国家的法律法规实际上降低了行为人的注意义务，亦不可取。此处的“违反国家规定”应当解释为违反国家有关环境、生态保护的法律、国家政策、行政法规、部门规章和地方规定，以及基于此等规定制定的具体排放标准、控制指标等。[24]即对“违反国家规定”的解释一方面要保障这一要件对过错判断的独立价值，另一方面也不可降低行为人的注意义务。

　　第二，过错责任归责原则在生态环境损害责任中具有普遍的适用性，但也有例外。在对“国家规定”采用相对宽泛的解释的前提下，过错归责原则在生态环境损害责任中具有普遍的适用性，但在生态环境损害责任同时构成高度危险责任时例外，即在从事高度危险事业时造成生态环境损害责任的，适用无过错责任归责原则。在非高度危险事业的情形下造成的生态环境损害，如果企业遵守了国家有关环境、生态保护的法律、国家政策、行政法规、部门规章和地方规定，以及基于此等规定制定的具体排放标准、控制指标、操作规程指引等规范，此时的生态环境损害应当由公共资金来承担。政府可以通过征收排污税等方式来筹集资金、分担风险。

　　（三）生态环境损害责任与生态环境私益侵权责任具体规则差异

　　生态环境损害责任与生态环境私益侵权这两种侵权责任适用不同的归责原则，在具体的法律规则上也存在差异，主要体现在以下方面：

　　第一，构成要件的差异。归责原则不同，侵权责任的构成要件也必然有所不同。生态环境私益侵权责任的构成要件是：其一，污染环境或破坏生态的行为；其二，被侵权人人身、财产或其他权益的损害；其三，污染环境或破坏生态的行为与被侵权人人身、财产或其他权益的损害之间具有因果关系。生态环境损害责任的构成要件是：其一，污染环境或破坏生态的行为；其二，存在违反国家规定的过错；其三，生态环境本身的损害；其四，污染环境或破坏生态的行为与生态环境损害之间具有因果关系。

　　第二，证明责任的差异。构成要件的差异也决定了两种责任举证责任的差异，根据“谁主张，谁举证”的证明责任分配一般原则，在生态环境损害责任中原告的举证责任要更重，因为原告还需要证明被告的行为是违反国家规定的，通过违反国家规定的举证责任来证明被告的过错。

　　第三，责任方式的差异。生态环境私益侵权直接适用传统民事侵权的责任方式，是以损害赔偿为核心目标的；而生态环境损害的救济不能以“损害赔偿”为核心目标，而是以“生态恢复”，即生态环境功能的恢复为核心目标，即通过生态环境修复和自然的恢复过程，恢复被损害的生态环境所具有的生态功能，这是生态环境损害责任的核心目标，生态环境损害的救济体系也应当以生态环境生态功能恢复为中心来建构其救济体系。[25]生态环境损害责任是以生态环境修复这一行为责任为中心的责任体系，且为优先适用的责任方式。即使因为客观原因其责任方式用赔偿损失来代替，赔偿的金钱也应当运用于生态环境修复或保护。生态环境私益侵权责任以救济受损私人的利益为核心目标，受损主体根据具体个案选择相应的责任方式，并不以恢复原状为第一选择，受损的主体也对赔偿的金钱具有决定其用途的选择自由，并不一定运用于受损的人身或财产。

　　第五，是否适用惩罚性赔偿的差异。根据《民法典》第1232条的规定，“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。这种惩罚性赔偿适用于环境私益侵权责任是没有疑义的。但就这种惩罚性赔偿制度能否适用于生态环境损害责任，有两种不同的主张：（1）生态环境损害责任也适用惩罚性赔偿；（2）生态环境损害责任不适用惩罚性赔偿。在生态环境损害责任领域适用惩罚性赔偿制度在理论上已经广为主张，其主要理由包括提高生态环境损害的违法成本以实现生态环境损害责任制度的预防和惩罚功能、[26]体现对恶意损害生态主体的惩戒、[27]激励私人主体参与公益索赔弥补执法不足等[28]。在《民法典》的解释中，有解释观点认为第1232条规定的惩罚性赔偿制度也适用于环境侵权公益诉讼，即适用于生态环境损害责任。[29]笔者认为，生态环境损害责任不适用惩罚性赔偿，这不仅是从《民法典》文本本身得出的合理解释，也符合我国相关制度设计的法理。正如上文所述，从《民法典》第七编第七章的条文设计结构来看，其采用了二元的结构体系，第1232是在规范生态环境私益侵权的规范条文中出现的，该条采用的词语“被侵权人”也进一步表明了其指的是私益被损害的主体。从制度设计的法理来讲，生态环境损害责任不适用惩罚性赔偿也更为合理。理由如下：其一，生态环境损害责任制度中的生态环境修复责任制度和一般性赔偿责任已经让侵权主体承担了造成损害的社会成本，而且还有公法中的行政处罚、刑法中的刑事责任对侵权主体进行惩罚，实无必要再在民事侵权制度中对生态环境损害本身进行惩罚性赔偿。[30]在实际案例中，生态环境修复责任对很多违法企业已经是巨额的支出，没有必要再加码以造成过度惩罚。[31]其二，对原告主体的激励而言，根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持。这些规则已经对生态环境损害的私人参与执法进行了激励，没有必要再通过惩罚性赔偿来进行过度激励。

　　第六，责任的请求权主体有差异。在生态环境私益侵权责任中，请求权的主体为“被侵权人”，而在生态环境损害的侵权责任中，由于损害的是生态环境公共利益，没有具体的被侵权人，享有请求权的主体是“国家规定的机关或法律规定的组织”，其享有侵权损害请求权的依据不是因为其为被侵权人，而是源于法律的授权。

　　三、《民法典》中生态环境损害责任条款的具体解释

　　（一）生态环境修复责任

　　《民法典》第1234条具体就生态环境修复责任进行了规定，这一规定涉及到生态环境修复责任的构成要件、生态环境修复责任实施的请求权主体、生态环境修复责任的责任内容等主要规范要点。生态环境修复责任是一种对环境公共利益进行救济的责任，其请求权实施的主体与普通的侵权责任有别，包括法律规定的机关和有关组织，对此问题，实践中没有争议。生态环境修复责任的构成要件和责任内容等争议问题则需要进行厘清。

　　1.生态环境修复责任的构成要件

　　首先，生态环境修复责任需要满足生态环境损害侵权责任的一般构成要件。这一构成要件即：（1）侵权人实施了污染环境、破坏生态的行为；（2）生态环境公共利益受到损害；（3）污染环境、破坏生态的行为与生态环境公共利益的损害有利害关系；（4）主观过错——违反国家规定。

　　其次，生态环境修复责任的承担还需要满足这一责任特殊的构成要件，即生态环境损害是能够修复的。此处的能够修复是指具备修复的可能性，包括全部修复可能性和部分修复可能性两种情况。现实中生态环境损害存在不具有修复可能性的情形，例如大气污染、流动水污染等情形，在现有的技术条件下不具备修复可能性。修复可能性应当包括直接修复可能性和替代修复可能性两种情形。

　　2.生态环境修复责任的责任内容和性质

　　《民法典》第1234条明确了生态环境修复的责任内容和性质，这种以生态环境修复为中心的行为责任有以下特定的内涵及特点：

　　第一，生态环境修复责任是对生态环境系统功能的修复，其法理基础来源于“恢复原状”，但具有特定的涵义。与传统民法中“恢复原状”强调物理性能的原状恢复不同，生态环境修复责任强调的是生态功能的恢复，即恢复到损害前的基线水平。[32]生态环境修复责任的另一个特点是整体主义的思维，即不仅要“对单个环境要素的物理、化学、生物特性的不利改变做出应对，更要注重对破坏的生态系统稳定、平衡状态的恢复”。[33]关于生态环境修复责任与传统的“恢复原状”的关系，环境法学者更强调其是一种不同于民法的“恢复原状”的环境法领域特有的责任方式，而民法学者则认为环境修复责任是“恢复原状”的一种特例，其本质特征与“恢复原状”相同。[34]这里要区分生态环境修复责任和民法上作为侵权责任承担方式的“生态修复”责任，前者是一种涉及程序与实体、公法和私法的责任，与民法的“恢复原状”有着本质区别，而作为《民法典》中规定的一种特殊的、只适用于生态环境损害侵权领域的“生态环境修复责任”，其应当属于民法总则中“恢复原状”的一种形式，但具有区别于传统的“恢复原状”的特殊内涵。“生态环境修复责任”这一特殊责任形式的引入，丰富和发展了民法的“恢复原状”，即民法总则中的恢复原状不仅仅指物理性状的恢复原样，还应当包括生态功能的恢复。

　　第二，生态环境修复责任是一种行为责任，不是一种金钱给付责任。《民法典》第1234条明确规定了生态环境修复责任的两种具体的责任形态:（1）侵害人在合理的期限内承担修复责任；（2）侵权人在合理期限内未修复的，承担相应的修复费用。实践中，有相当一部分环境民事公益诉讼案件将生态环境修复责任直接转化为金钱赔偿责任，许多原告在诉讼中为了诉讼的便利和追求新闻的效应，针对生态环境修复的诉讼请求直接要求被告承担生态环境修复费用。[35]《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20第2款规定：“人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。”这一款的第二句话赋予了原告针对生态环境损害直接请求生态环境修复费用的权利，但后续的费用执行和生态修复行为的实施和修复效果的监督却成为影响环境公益诉讼实际效果的一个重要问题。《民法典》第1234条的规定，明确了生态环境修复责任作为一种行为责任的性质。未来的适用中，应当对直接请求侵权人承担生态环境修复费用进行缩限，即只有在合理期限内侵权人没有修复好生态环境（生态环境修复可在较短期限内完成的情况下）或没有提出切实可行的技术方案和资金保障方案（生态环境修复需要期限长的情况下）的情形下，方可判决侵权人给付生态环境修复费用，而且应当通过相应的措施来保障生态环境修复资金用于生态环境修复。概言之，该条的解释和适用要保证生态环境修复责任作为行为责任的性质。

　　第三，在具有生态环境修复可能性的情况下，生态环境修复责任是一种应当优先选择的责任形式。现代的生态环境损害救济体系是以生态环境修复为中心的，这也是风险预防原则和生态优先原则在生态环境损害救济中的具体体现。因此，只要具备修复的可能性，生态环境修复责任就应当作为责任的当然选择，生态公共利益的请求权人不能用赔偿损失来代替生态环境修复的责任。因此，本条中的生态环境修复的行为责任是优先于第1235条第（四）项“清除污染、修复生态环境费用”适用的。第1235条第（四）项中的“修复生态环境费用”指的是不能进行生态环境修复时按照虚拟治理成本所评估的生态环境修复费用。

　　（二）生态环境损害的赔偿损失责任

　　《民法典》第1235条对生态环境损害赔偿损失责任进行了规定。这一条的适用涉及两个问题：其一，生态环境损害的赔偿损失责任的构成要件；其二，生态环境损害的赔偿损失责任的具体内容。

　　1.生态环境损害的赔偿损失责任的构成要件

　　首先，生态环境损害的赔偿损失责任需要满足生态环境损害侵权的一般构成要件，即：（1）侵权人实施了污染环境、破坏生态的行为；（2）生态环境公共利益受到损害；（3）污染环境、破坏生态的行为与生态环境公共利益的损害有利害关系；（4）主观过错——违反国家规定。

　　其次，具备生态环境修复可能性的情况下，应当优先适用生态环境修复责任，不能适用赔偿损失的责任来替代生态环境修复责任。因此，生态环境损害的赔偿损失责任的适用可以分为以下情形：第一，在具备生态环境修复可能性的情况下，赔偿损失责任主要是补充性的责任，即补充生态环境修复责任不能涵盖的部分，包括防止损害的发生和扩大所支出的合理费用、清除污染费用、期间功能损失等；第二，在不具备生态环境修复可能性的情况下，生态环境损害的赔偿损失责任进行全面适用，除了防止损害的发生和扩大所支出的合理费用、清除污染费用、期间功能损失外，还包括通过虚拟治理成本方法评估的生态环境修复费用。虚拟治理成本方法在不能进行生态环境修复的案例中得到了适用，并被纳入到生态环境修复费用的范畴。[36]实际上，虚拟治理成本是通过单位污染物的治理成本乘上一个系数确定的，这些费用是不可能用于受损生态的修复的，因为损害的生态已经没有修复的必要性（已经自己净化）或可能性（技术上条件不成熟）。运用虚拟治理成本评估的所谓的生态环境修复费用的本质功能在于让污染企业承担社会成本，对污染企业进行一定的惩罚，与生态环境修复责任的核心目标是不一样的，因此更宜纳入生态环境损害赔偿损失的责任范畴。

　　2.生态环境损害的赔偿损失责任的具体内容

　　（1）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失

　　这部分又被简称为期间功能损失。根据《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》的界定，期间功能损害是生态环境受到损害之日起到生态功能恢复到基线水平期间生态系统服务功能的损失量。

　　（2）生态环境功能永久性损害造成的损失

　　并不是所有的生态环境损害都可以修复，即使可以修复，也并不是所有情况下均可恢复到损害前的基线水平。根据《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》的界定，永久性损害是指受损生态环境难以恢复，其向公众或其它生态系统提供服务能力的完全丧失，此种情况下，应当用价值赔偿对此部分损失进行填补。实际上，永久性损失不仅包括生态环境不能修复的情形，也应当包括只能够部分修复的情形。

　　（3）生态环境损害调查、鉴定评估等费用

　　生态环境损害调查、鉴定评估费用的指向是清晰的，适用中需要明确的是“等费用”包括哪些费用。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条将原告合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用也纳入到赔偿范围，这有利于发挥对公益原告的激励功能，是合理可取的。

　　（4）清除污染、修复生态环境的费用

　　清除污染费用包括清污方案制定费用、清除污染操作费用等，[37]其中很大一部分属于应急费用的范畴。正如上文所述，此处的“修复生态环境的费用”主要指不能进行生态环境修复的情况下运用虚拟治理成本所评估出的虚拟的生态环境修复费用，在具备生态环境修复可能性的情况下，应当适用《民法典》第1234条的生态环境修复责任，而不能适用本条的赔偿损失责任。

　　（5）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用

　　这部分费用属于应急费用的范畴，应当由侵权人承担。防止损害的发生和扩大所支出的费用与前一项中的清除污染费用，由于具有时间的紧迫性，不能在司法程序中等待或通过判决行为人采取措施来应对该问题，因此直接用金钱赔偿来代替行为责任是比较合理的选择。

　　（三）生态环境私益侵权责任规则在生态环境损害责任中的适用

　　《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释适用于审理因污染环境、破坏生态造成损害的民事案件，但法律和司法解释对环境民事公益诉讼案件另有规定的除外。”这一规定确立了一个原则，即在没有特殊规定的情形下，生态环境私益侵权责任的相关规则也可适用于生态环境损害责任。《民法典》将生态环境私益侵权责任和生态环境损害责任统一规定在“环境污染和生态破坏责任”这一责任类型中，是因为这两种责任有共同的特点，即两者都是由环境污染或生态破坏这两种原因行为引起的。共同的原因行为决定了生态环境私益侵权责任和生态环境损害责任可以适用通用或类似的规则，这些通用或类似规则主要包括以下方面：

　　1.因果关系推定

　　环境污染和生态破坏具有以下特点：第一，长期性、潜伏性、累积性、广泛性；第二，环境污染和生态破坏造成损害的过程具有复杂性，存在多因一果或多因多果的情况；第三，环境污染和生态破坏造成侵害的认定涉及专业的知识。[38]这些特点决定了依照通常的因果关系证明逻辑由原告来证明因果关系在事实上非常困难。因此，在生态环境私益侵权责任中，对因果关系的证明进行调整，即原告只需对原因行为和损害后果之间存在盖然性的因果关系承担举证责任，由侵害人对不存在因果关系承担举证责任。[39]这种举证责任的分配在生态环境损害责任中同样应当适用，因为私益侵权中被损害主体面对的难题，环境公益的代表方一样也面临。

　　2.多数人侵权规则的适用

　　关于多数人侵权的问题，《民法典》和《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》根据多数人侵权的不同类型进行了有区别的规则适用。在多个主体都违反国家规定，造成生态环境损害的情形下，《民法典》第1168条关于共同侵权承担连带责任的规定和第1171条关于并发侵权行为承担连带责任的规定，在生态环境侵权责任中具有同样的适用性。《民法典》第1172条关于两人分别实施侵权行为造成同一损害，如何确定各自责任份额的问题，《民法典》第1231条规定根据污染物的种类、浓度、排放量、破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素来确定责任份额。这一责任份额确定的规则不仅在生态环境私益侵权责任中适用，在生态环境损害责任中也应当可以适用。

　　3.其他侵权规则在生态环境损害侵权责任中的适用

　　将生态环境损害责任写入《民法典》，在《民法典》的体系中生态环境损害的侵权责任适用侵权责任的相关原理和规则。因此，除非在单行法中有特别的规定或根据生态环境损害责任的性质具有限制侵权责任一般原理和规则适用的必要性，一般的侵权责任法的原理和规则在生态环境损害责任中均具有适用性。

　　四、《民法典》生态环境损害责任条款的功能与生态环境损害救济单行法的制定

　　（一）《民法典》生态环境损害责任条款为生态环境损害的民事侵权责任提供了实体法的基础性规范

　　权利和利益的救济需要实体法和程序法的共同协力。一方面，权益的救济需要实体法提供权利救济的实体法基础性规范；另一方面，权益的救济需要程序法提供诉讼的程序保障。在民法中，实体法上的请求权是程序法上权益得到法律保护的基础和前提。

　　目前我国已经基本形成了对生态环境损害进行救济的包括环境民事公益诉讼制度和生态环境损害赔偿制度在内的程序法制度。但是在《民法典》出台之前，生态环境损害民事救济的实体法基础性规范是缺失的。实践中，法院直接引用《侵权责任法》中环境侵权的相关实体法规范来作为生态环境损害责任的实体法规范，但《侵权责任法》所规定的生态环境侵权规范是关于生态环境私益侵权的规范，不加过滤地直接适用于对生态环境损害的救济是不可取的。《生态环境损害赔偿制度改革方案》虽然对政府进行生态环境损害救济的民事实体法规则进行了规定，但这些规定是政策性的规范，需要转化为法律规范，而且这些规定只是政府作为生态公益索赔权利人进行索赔时的实体法规范，其是否适用于环境组织也需要法律明确。《民法典》第1234条和1235条关于生态环境损害责任的两条规定，为生态环境损害的民事侵权责任提供了可以适用于不同公益代表主体的统一的实体法的基础性规范。

　　（二）生态环境损害救济需要综合性的单行法规范

　　《民法典》为生态环境损害的民事侵权责任提供了实体法的基础性规范，但是要实现生态环境损害的全面和有效救济，还需要以《民法典》的实体基础性规范为前提，通过综合性的单行法来构建我国的生态环境损害救济法律制度，形成法典和单行法相协调的生态环境损害救济体系。理由如下：

　　其一，生态环境损害的救济不仅需要私法手段，也需要公法手段，需要公私法协力方能建构一个高效的生态环境损害救济制度。由于生态环境损害是对环境公共利益的损害，公法在保护和救济公共利益方面担当着当仁不让的重要角色。行政机关可以通过责令停止违法行为、责令消除危险、责令生态修复以及行政代履行等行政行为对生态环境损害进行救济，特别是在生态环境损害的预防和应急性救济方面具有民法手段所不可替代的重要优势。因此，一个高效的生态环境损害救济制度的构建，需要协调公法制度和私法制度的关系，发挥最大的合力，这一任务，有赖于未来生态环境损害方面的单行立法来完成。

　　其二，生态环境损害的救济不仅需要实体法规范，也需要诉讼程序规范，尤其需要对生态环境损害不同的代表主体的程序规范进行协调。由于生态环境损害是对环境公共利益的损害，其不能完全适用传统民事诉讼程序规范。另外，我国还建立了政府作为索赔主体的生态环境损害救济的相关程序规范。可见，我国已经初步形成了环保组织、政府和检察机关作为生态公共利益代表主体的程序和诉讼制度。如何协调不同的公共利益代表主体进行生态环境损害救济的程序机制，也是建构高效的生态环境损害救济制度的关键所在，这个任务的完成，也有赖于未来生态环境损害方面的单行立法来完成。

　　注释（略）

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