时间:2020-08-19 来源: 责任编辑:秘书处
编者按
2017年10月21日-22日,中国法学会环境资源法学研究会在北京成功主办“各国环境法典编译出版国家研讨会”。来自六个国家的专家学者和实务工作者分别做了精彩发言。本公号将陆续推送分享。
本期推送中国法学会环境资源法学研究会负责人吕忠梅、厦门大学法学院教授徐国栋、法国大陆法基金会参会代表和法国利摩日大学教授JessicaMakowiak、意大利罗马大学法学院公法学教授,“意大利宪法学会”主席,“法国宪法学会”成员MassimoLuciani等的主旨演讲。
一、对法典化的基本理解
二、环境立法法典化的条件
三、中国为什么要提出环境法典编纂问题
四、环境立法法典化的困难和挑战
五、推进法典化的基本路径
六、法典化的推进:学者的责任
主旨发言内容
大家上午好,今天上午这个讨论环节的主题是中国环境法是否需要法典化。昨天我们听了来自五个国家的学者的报告,他们谈到的一些法典化的经验以及思考,对我们很有启发。今天这个环节,我是引导性发言人。既然是引导性发言,我应该尽量不给出结论,而是与大家分享对有关问题的思考。为便于大家在后面就这些问题展开讨论,我把发言题目定为《环境立法法典化的几个问题》。目前我也没有关于这些问题的完整答案,希望与大家一起来思考。
我们这次会议讨论主题其实就是,什么时候、在什么条件下可以编纂环境法典?我想就此提出几个问题:一是如何理解法典及法典化?二是推进法典化需要具备哪些条件?三是中国为什么要提出环境法典编纂?四是我们面临的困难与挑战有哪些?最后是我们推进法典化的目标和路径是什么?学者在法典化过程中的作用有哪些?等等。我将围绕这几个问题来展开一些思考。
第一个问题我想谈谈怎么理解法典化。其实不管是从昨天各国家专家的发言还是在我阅读范围内,对于什么是法典,并没有答案。我们认为意大利有环境法典,意大利学者说我们那个不是一个法典。到底什么是法典与法典化运动呢?似乎在世界范围内,推动法典化的力量一直存在,这种力量有的时候是强有力的,有的时候并不那么强烈,有的时候是有方向的,有的时候方向是不明确的。当然,反对的声音也从来没有停止。我们可以看到,法典化运动是近代以来的一个较为普遍的法律现象。为什么会这样呢?以及我们讨论的法典化应该具备的条件是什么,到底有什么意义?我也表示是怀疑,这是我的一个疑问。
关于什么是法典,从罗马法以后分歧一直存在。十二表法是法典吗?民法大全是法典吗?它们是完全不同两种类型。因此,在什么是法典存在不同的认识和分歧的情况下,我们首先要回答的问题是我们所说的法典化的指称,这是我们要达成的共识之一。我在这里对法典做一个最宽泛的理解,便于大家交流。在这种理解下,法典是一种成文的作品,主要是对某一法律领域最根本的原则和基础性的规范做出规定。它应该是整体、系统的,法典不是单一的法律也不是对多部法律的简单汇编,它应该是科学系统编纂的成果,是对法学和法律的提炼和结合。它要由法学家和法律家两个方面的工作共同完成。如果这样理解,法典有两层含义,第一个是有政治上的需要,法典是要用的。第二个是在法律内部存在着体系化动力,否则无法解释许多国家法典的出现。我看了一些法典化方面的论著,比较多的人认为近代制定法典有这么几个理由:第一,可以让法官更好的了解法律,选择法律、适用法律,防止滥用自由裁量权。第二,方便对法官进行培训,因为体系化知识的形成可以更好培训,法官就知道法律应该怎么用。第三,促进法学的发展,因为法典化的核心是体系化。
如果我们可以从一般意义上理解法典及法典化,那么进一步的问题就是中国是不是有了这样的需求,如果有,这样的需求达到了什么程度?我要提出四个问题。一是我们什么时候需要法典?是不是因为有了很多法律,复杂而且有冲突了,就需要法典,这能否成为唯一的理由。二是法典化是不是社会剧变的必然结果?我们都知道法典化有两种模式,一种是新制定,一种是编纂。制定一般是引导新的社会关系形成,比在拉丁美洲,一些发展中国家请发达国家的学者主导他们法典的制定,那么,是不是社会变革一定要由法典来进行引导。三是个人或者政治家在法典制定或者是编纂过程中的地位和作用到底是什么?我们提到法国民法典就会说到拿破仑。的确有政治人物在强力推进法典化的运动,那这个人或者这样的一批政治家在法典化运动中的作用是什么。昨天的讨论中,大家也都讲到需要在某一个层级上有人在推动这样的一项工作,那这个人是谁。四是法典现象为什么到近代才出现,法典是近代才有的一件事,这个现象与近代法学的发展是什么关系,法律的学术化对于法典真的有影响吗?这是我与大家分享的讨第一部分,就是我们在什么意义上来讨论中国的环境法的法典化是什么意义。
我要和大家讨论的第二个问题是要在什么样的条件下推进法典化,或者说具备了哪些条件就可以推进法典化?昨天我们在讨论中,大家提出了适度法典化或者动态法典化的主张,但无论哪种形式的法典化,都要具备一定条件。根据我的阅读,我简单归纳了大家提出的一些共性条件,大概包括六条,一是有相当数量的单行法;二是范畴体系相对的成熟;三是法学研究达到了一定程度;四是法制实践相对丰富;五是社会经济发展对环境法典有一定需求;六是政治环境与决策者的意志。那么,我们可以用这些条件来对照中国目前的环境法情况。
1.已有相当数量的单行法。
中国从1979年颁布《环境保护法试行》到现在,全国人大常委会已经制定了30部左右的法律,国务院和地方人大还制定了相当数量的行政法规和地方法规,部门规章和地方规章则更多,加起来已超过千件。我将这些法律分为三类,第一类是污染防治立法;第二类是资源保护立法或者生态保护立法;第三类是单一事项立法,比如《环境影响评价法》、《清洁生产促进法》,《可再生能源法》,《环境税法》,还有刚刚通过的《核安全法》,等等。
2.环境法律范畴体系相对成熟。
从1979年代开始,我们的环境法研究开始起步。迄今,已经建立了基本的概念范畴,比如环境法的概念、价值理念、法律关系、基本原则、规范体系等等。每年出版的著作和论文已经有相当的数量,尤其是近几年,环境法的实证研究进展非常快,我们有了几个非常好的环境法实施的报告,比如竺效教授牵头做的新环保法四项制度实施情况的报告,我牵头做的《中国环境司法发展报告》,王灿发教授牵头做的《环境保护法实施评估报告》,等等。同时,也出版了法律适用指南、案例分析,等等。表明我们已经有了三十几年的理论积累。
3.环境法学理论研究达到一定水平。
我们已经有一批环境法的学者,各院校都有环境法教师,有环境法硕士点、博士点,我们还有一批律师、法官专门从事环境法实务工作。我们的队伍已经相当庞大,环境法领域有学者获评青年法学家、有学者入选中国法学名家,国家人文社会科学领军人才计划、对中国社会经济发展有影响的人文社会科学家、影响中国法治进程的法学家中都有我们环境法学者的身影。这些表明,我们的环境法研究水平得到公认,成为法学研究领域的一支生力军。
4.环境法治实践相对丰富。
近年来,环境法治实践发展迅速。环境执法、环境司法都得到了飞速发展。从2013年以来,环境执法的力度不断加大,跨区域环境督查中心已经建立,省级以下环境监管的垂管改革正在迅速推进;环保部与中纪委合作推进的环保督察实行全覆盖。有人说,督查组所到之处,寸草不生,问责一大批,关停一大批,措施之严格,前所未有。在环境司法方面,到今年6月,全国已经建立了976个环境资源审判庭、合议庭和巡回法庭。已经有21个省高级法院设立了环境资源审判庭,6个省(市)设立三级环境资源审判组织体系。每年受理的环境资源案件超过30万件。最高人民法院和最高人民检察院联合或是单独制定了近十件司法解释和司法政策,还发布了指导性案例和典型案例。按照民政部的核定,有700多个公益组织具有提起环境诉讼的资格,一些环境公益组织也发布了一些相关报告。还有,我们很高兴的看到环境保护志愿者越来越多,大批志愿者分布在全国各地开展了多种环境保护活动。
5.经济社会发展对环境法典的需求程度。
社会经济发展对环境法典的需求是什么?我认为是新的利益诉求已经产生,但旧的权利体系不足以保护新的利益诉求,于是产生了新权利和已有权利之间的冲突,这种社会发展对新旧权利重新界定的需要,是法典化的内在驱动力。比如,中国提出了绿色发展理念。什么是绿色发展?我理解绿色发展最经典的一句话就是“经济要环保、环保要经济”。这是妥善处理经济发展与环境保护之间关系的平衡理念。绿色发展不是只要绿色不要经济,而是要平衡环保与经济之间的关系。这就涉及相关权利的协调问题,或者说权利之间的冲突如何很好解决的问题。这种冲突表现为三个方面:第一个表现为现实的利益冲突——环境利益与经济利益的冲突,代际利益和代内利益的冲突。第二个是法律间的冲突,如环境法与民法与经济法存在着制度上的冲突。第三个是环境法内部的冲突,我们经常以环境保护对抗环境保护,就是以环境保护的名义做着破坏环境的事。比如现在进行黑臭水体整治,很多地方整治黑臭水体是用水泥把河岸封起来,然后把水换掉,这种做法破坏了河道的生态系统,过一段水又臭了。这种以环境保护对抗环境保护的事情很多,实际上反映的是法律规定相互之间、部门利益之间存在的冲突。在这种情况下,社会发展对于法典是有需求的。
6.国家的政治环境与决策者意志。
我列了三个方面:第一个方面是中国现在总体布局和战略布局——“五位一体”和“四个全面”,把生态文明建设纳入经济、政治、社会、文化建设的各个环节和各个领域。绿色发展也是我们五大发展理念之一。我们看到,十九大报告对于如何推进生态文明建设提出了四个方面的要求,一是推进绿色发展,二是解决环境领域里的一些突出问题,三条加强生态环境保护,四是推进自然资源和生态环境保护管理体制的改革。十九大报告还特别提出要建立国家自然资源和生态环境保护统一监督机构。还有,《国家安全法》把生态安全纳入了国家安全体系。《核安全法》由环保部牵头就是因为它是国家安全体系里面的一个重要部分。最后,我还要强调的是,生态文明建设是全球治理方案里的中国智慧,是建设人类命运共同体的一个重要内容。中国要走可持续发展之路,也要为人类的发展做出贡献。这三个方面可以看到执政党对于生态文明的重视,保护生态环境的决心和信心前所未有。
从对这六个条件的分析看,似乎我们每一条都够了。我们可以编纂环境法典了吗?我认为这里依然没有答案。我的问题是,这六个是必要条件还是充分条件?或者说哪些是必要条件哪些是充分条件?这六个条件要同时具备吗?等等。条件可以很多,但哪些是必要的,哪些是充分的,哪些是必须同时具备的,是值得我们深入讨论的问题。
第三,我们来讨论中国为什么要提出环境法典编纂问题,这需要对中国现行的环境法律制度体系进行深入的分析。客观的说,环境法是改革开放以来我国发展最为迅速、立法最为活跃的法律领域之一。经过近四十年的发展,环境法律体系框架已基本形成,环境保护主要领域已经基本实现有法可依。然而,我们也看到,与环境资源立法数量快速增长形成强烈反差的是,法律制度对于社会关系的调整力度达不到建立与维护环境公平正义的要求。环境法的实施遇到了诸多的困难和问题,一度被称为“没有牙齿的老虎”,虽然新环保法装上了几颗牙齿,但实际效果也难以令人满意。导致这种情形的,有许多原因,但与我国环境立法模式有很大关系。
我们的环境资源立法一直采取以《环境保护法》为统领,以污染防治法、自然资源法、生态保护法为主干,以行政法规、部门规章和地方性立法为补充的分散立法模式,这一体系与十九大报告提出的新时代新要求之间的不适应性已经十分明显,急需提出新的法治化方案。我认为,分散立法模式至少有如下弊端:
一是环境立法与资源立法分离,难以贯彻“人与自然和谐共生”的基本原则,这种模式和十九大报告提出的以“必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念,统筹山水林田湖草系统治理”为核心的中国特色社会主义生态文明观存在相当距离。我们目前虽然已经制定了30多部环境资源方面的法律,但在立法体系上,这些法律分属于行政法、经济法等不同的法律部门;在立法内容上,环境保护立法与资源开发利用立法的宗旨、原则、制度之间的不协调、不衔接问题十分突出,甚至有许多内容直接对立。虽然我们2014年修订的《环境保护法》,明确规定了保护优先、经济社会发展要与环境保护相协调原则,但这部法律尚未成为环境保护的基本法,当生态环境价值与其他价值发生冲突时,并不具有优先保护的法律效力。
二是各环境资源管理部门主导立法,难以解决部门利益主导立法问题,与十九大报告提出的“必须坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针,形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式、生活方式,还自然以宁静、和谐、美丽”的战略部署存在较大差距。生态环境保护作为一项公共权力,立法理应摆脱部门利益、地方利益的困扰。但从现实来看,作为基础性、综合性立法的《环境保护法》将整体生态环境按照要素和区域进行分割,归属于不同部门进行监管,各污染防治立法和资源立法更是由各相关部门主导,实际上使生态环境保护的公共权力分割为部门权力。在缺乏有效监督和制约的情况下,难免出现公共权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化等种种现象,导致各部门有利者争相监管、无利者相互推诿。
三是按照环境资源要素进行单项立法,难以克服解决法律间的相互重叠与冲突、修改滞后等立法困难,与十九大报告提出的“推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治”的中国特色社会主义法治建设新要求存在一些疏漏。我们现行的环境资源法律制度呈明显的碎片化、相互重叠乃至相互矛盾的状态。比如,《环境保护法》与各单项环境污染防治法,条文重复率均超过30%;由于各单行法制定时间不同,受立法资源限制不可能同时启动修法,导致不同法律对同一问题的规定前后矛盾、相互冲突,法律执行和适用十分困难。
这些问题的存在,是我们提出转变立法思维,对现行环境资源法律规范进行系统整合,适度推进生态环境立法法典化的重要理由。但是,正如我前面所讲到的,这些问题是客观现实,并非法典化的唯一理由。也许我们可以找到比法典化更好的解决方案。但是,通过进行法典化研究,哪怕是得出法典化不能解决问题的结论,为寻找更好的解决方案提供反面教材,也是一件有实际意义的工作,尤其是对于学术研究来说。学者们的多途径探索,更是需要鼓励。
第四,我要讲法典化的困难和挑战,这是从学术研究的角度讲的。因为我们知道,法典化是学术与实践的结合,法学是法典的基础,可以说没有法学就没有法典。在这个意义上,我们可以从学术研究的角度来看这个存在的困难。我认为:法典化必须达成法学理论共识,并且有一支高素质的法学家的队伍。
但是,我们目前最大的问题就是没有达成环境法的理论共识,环境法的知识生产能力和方式都还存在着许多问题。比如,环境法学到底是什么?是哲学之学、学问治学、科学之学还是技术之学?我们每个人研究的是哪个层面的环境法,如果这个问题不解决,我们学术共同体难以形成。再比如,环境法的基石范畴是什么,我们应该如何围绕环境法的基石范畴构建环境法的概念体系、价值体系、话语体系,这是形成学术共识、展开学术对话的前提,这个问题我们依然也没有解决,目前的情况是,我们每个人在研究中都在使用同一个词汇,但对这个词汇的理解千差万别,形不成研究范式,经常出现“鸡同鸭讲”的局面,无法进行相同语境下的学术对话与交流。
在目前的环境法知识生产中,看起来成果很多,论著不少,但如果你认真阅读这些论著,会非常失望,因为能够称之为有“学术价值”的东西很少。我把这种现象不客气的归纳为三多三少——“复制多创造少,伪劣多优质少,利益多智性少”。如果满足于论文或者著作的数量,不坚持学术标准和追求学术质量,环境法学术共识的达成必然受阻。
第三是环境法理论研究不关注或者极少关注中国现实问题。我们出了很多成果,很多以外国的环境法理论或制度为研究对象来给中国开药方,基本逻辑是“中国有环境问题——外国有法律制度——中国应该向外国学习制定法律”。这样的研究看起来很美,但因为既不知道中国的问题是什么,也没有深入研究外国法律制度运行的机制和条件是什么,不能回答外国的制度是否可以及其为什么可以解决中国的问题,所以基本的研究结论就是提出立法建议。我自己带了二十多年的硕士、博士,把他们在论文中提出的立法建议加起来,也有100多件了。如果把所有的博士、硕士论文提出的立法建议加起来,不知道中国要立多少部环境法律?其实,每到学生答辩时,虽然他们提出了许多立法建议,你问他中国关于这个问题有法律规定吗?现行制度是什么?大多是回答不出来的,因为他们研究了很多东西,就是没有看过中国的法律。如果不能准确的回答现实生活和现行环境法律制度之间的距离在哪里?提出解决现实生活和制度的距离的方案,只不过是空洞的理论,构建了一个自得其乐的理论框架。环境法学作为实践性、交叉性学科,其理论成果必须是面向实践、面对现实的。否则,环境法的理论共识也难以达成。
那在这种情况下我要接着问我们环境法学应该往哪里发展,学者在这个里面要干什么?我要问的问题是,一是环境法的基本立场是什么?二是环境法学的核心价值是什么?三是环境法的基本范畴是什么?四是环境法的研究范式是什么?只有对这些问题达成共识,学术共同体才有形成的可能。环境法与法学家族的各位成员才能对话,环境法学内部才能沟通。
最后我想谈谈环境立法法典化的具体路径问题。我认为,落实十九大报告提出的建设新时代中国特色社会主义生态文明的基本内涵与基本方略,必须正确认识人与自然、人与人以及人与社会的生态关系,并将这种认识以立法方式转化成为新原则、新体制、新制度,编纂一部体现新时代发展要求、符合国情和实际、体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的“绿色法典”。具体来说,可以从以下几方面展开:
一是围绕新时代中国特色生态文明建设的总体布局,尤其是生态文明体制改革的目标任务,明确适度法典化的“绿色法典”编纂原则。十九大报告提出:设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构,完善生态环境管理制度,统一行使全民所有自然资源资产所有者职责,统一行使所有国土空间用途管制和生态保护修复职责,统一行使监管城乡各类污染排放和行政执法职责。这表明加强生态文明体制建设是政府公共管理的核心职能之一。从生态系统管理看,生态文明体制改革必须基于生态系统的整体性,强调环境与发展的综合决策和“山水林田湖草”的综合管理,基于生态系统的关联性注重跨部门和跨地区的统筹协调,基于生态系统服务价值属性突出生态环境的独立性监督。从自然资源管理来看,必须重视自然资源开发的生态环境保护监管,合理设置自然资源资产的管理与自然资源生态监督管理职能。这意味着,“绿色法典”不应也不可能成为“包治百病”的“灵药”,必须厘清不同性质的法律问题,“有所为有所不为”,围绕生态文明体制机制改革的核心问题,推进环境立法的适度法典化。
二是按照建设中国特色整合主义法治体系的总体要求,提出适度法典化的“绿色法典”编纂方案。我们国家宪法对自然资源和生态环境保护已有相关规定,有环境资源类法律、行政法规、部门规章数百件;全国性的环境执法督查、督察机制基本建立,法院系统设立了970多个环境资源审判专门机构,700多家社会组织依法具有提起公益诉讼的主体资格。这些实践为推进适度法典化奠定了良好的实践基础和积累了经验。使得我们可以考虑借鉴我国民法典编纂路径和方式,采取“总则——分编”结构。总则以2014年《环境保护法》为基础“提取公因式”,规定生态保护和污染防治中具有普遍适用性和引领性制度,分编可以结合污染防治和生态保护的需要,整合部分现行的污染防治和自然资源单行法,合理设置相关制度。
三是按照发展中国特色社会主义法治理论的要求,加强生态文明法治理论建立,为编纂“绿色法典”提供坚实的理论支撑。借鉴法国、意大利、瑞典、哥伦比亚等国成功法典化的经验,分析德国、俄罗斯等国法典化过程遇到的困难和问题,结合中国实际,在“绿色法典”领域为世界提供中国方案。
最后一点,我要讲讲学者在推进法典化中的地位与作用。今天,我们启动环境法典的研究工作,是希望通过法典化研究带动环境法学研究。通过学者的艰苦努力,既能够提出环境法典的学者方案,也可以促进环境法学科建设,促进环境法学研究形成尊重学术、追求品质的良好氛围,培养一批年轻的环境法学者。
每个时代的学者都有时代的使命,学者们应该有责任意识和担当精神,承担起这样的使命。我们要准备经过几年十几年甚至是几十年的努力去完成这样一个工作。从学者责任的角度,我们需要做好自己的工作,这些工作的核心就是促进环境法学的发展。我们要形成法学基本研究方法的共识;我们必须了解国情,对我们国家的环境法现象,也要对各个国家的环境法学现象有深刻的了解和理解。第三,我们要形成有说服力的成果。我们的成果拿出来要为社会所接受,为立法者所接受。我们必须明白,政治家的信心和决心来自于有说服力的研究成果。
首先是环境法的研究如何回到法言法语,让学术界看到环境法学论文的时候,认可是法学论文。第二是如何实现环境法和法学其他学科的对话。我们请来的五个国家的专家,来自于法学不同的领域,但都可以谈环境法问题,我们是不是可以像他们一样,不同的法律领域之间可以很好的理解并进行对话。第三个是我们如何认识环境法的领域性特性,构建自己的法学理论体系。另外还有一个很重要的问题是,环境法如何处理好与自然科学之间的关系,比如技术规范在法体系中如何找到位置?等等。
回到开头,基于我的引导性发言定位,今天提了这么多的问题。我们对这些问题展开讨论并通过交流达成共识是推进法典化工作的开始,也是履行学者责任的第一步,我希望经过反复的交流和讨论,把每一步都走扎实,为环境法典编纂工作真正做出学者的贡献。
谢谢大家。
〔作者简介〕吕忠梅,女,法学博士,中国法学会环境资源法学研究会负责人。
〔文章来源〕本文系吕忠梅教授在10月22日“各国环境法典翻译出版国际研讨会”第三单元上的主旨发言。
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